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              2019年法考客觀題試題(卷二回憶版 多選部分)

              2020-10-16 17:28 來源:獨角獸網校 點擊:次 【字號:

              二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51—100題,每題2分,共100分。
               
              51.泰旭公司經營良好,但近幾年沒有給股東分配利潤,小股東張某非常不滿?,F查明:泰旭公司董事長郭某和與泰旭公司有重要且經常生意往來的幻景公司董事長黃某是夫妻,泰旭公司與幻景公司存在巨額的業務往來,對幻景公司存在利益輸送。張某要求監事會維護公司權益,監事會不置可否。關于張某的維權事宜下列說法正確的是?
              A張某的維權訴訟,泰旭公司應為第三人
              B張某的維權訴訟,應以郭某和監事會為共同被告
              C張某的維權訴訟,應以公司為被告
              D張某的維權訴訟中,公司其他股東以相同訴訟請求申請參加訴訟的,應列為共同原告
              答案解析
              正確答案:A,D
              [命題陷阱]本題針對股東代位訴訟的當事人進行考查,相對比較簡單。股東代位訴訟中,原告是股東,被告是侵權人,公司是第三人,有相同訴訟請求的其他股東列為共同原告。
              [解析]根據《公司法司法解釋(四)》第24條:“符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東,依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定,直接對董事、監事、高級管理人員或者他人提起訴訟的,應當列公司為第三人參加訴訟。
              一審法庭辯論終結前,符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的其他股東,以相同的訴訟請求申請參加訴訟的,應當列為共同原告。”董事長郭某通過關聯交易損害公司利益,小股東可窮盡內部救濟流程后,以自己的名義提起代位訴訟,在此訴訟中,原告為股東,被告為侵權人郭某,公司是第三人,有相同請求的其他股東列為共同原告,所以A、D項正確,B、C項錯誤。
              綜上,本題答案為AD。
               
              52.甲、乙、丙共同出資設立某普通合伙企業,分別出資50萬,10萬和40萬。甲、乙、丙共同約定由甲執行合伙事務。合伙企業經營良好,于是甲找乙和丙協商增資投資一個不在經營范圍內的項目,合伙協議無特別約定,就該增資事宜合伙企業需如何做出決議?
              A可以協商不按照出資比例進行增資繳納
              B決議需要甲乙通過即可
              C決議需要甲乙丙共同通過
              D決議需要甲丙通過即可
              答案解析
              正確答案:A,C
              [命題陷阱]本題的關鍵是合伙企業增資目的是投資不在現有經營范圍內的業務,說明需要改變合伙企業的經營范圍。因此涉及改范圍和增資兩個議題,這兩個議題均需全體合伙人一致同意。
              [解析]本題針對擴充合伙企業的經營范圍及增資事宜進行考查。根據《合伙企業法》第31條:“除合伙協議另有約定外,合伙企業的下列事項應當經全體合伙人一致同意:……(二)改變合伙企業的經營范圍、主要經營場所的地點;……”擴充合伙企業的經營范圍屬于全體合伙人一致決議的事項,故本案中決議需經全體合伙人一致同意,B、D項錯誤,C項正確。
              第34條:“合伙人按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定,可以增加或者減少對合伙企業的出資。”合伙企業增資事宜同樣需要全體合伙人一致決定,印證了C項正確。
              合伙企業強調人合性和合伙人自治,故增資比例可由全體合伙人協商決定,未必按照原出資比例認繳,A項正確。
              綜上,本題答案為AC。
               
              53.郭蓉和王倩設立火鳳凰火鍋店(普通合伙企業),出資比例分別是80%和20%,合伙協議約定郭蓉是合伙企業事務執行人。后郭蓉聘請國外留學回來的表妹小黃擔任火鍋店的經營管理人員全權負責火鍋店的運營事務。王倩后來得知此消息但未對此事表態。小黃大膽的更換了火鍋店的大廚和服務員,火鍋店生意日漸好轉,終扭虧為盈。一年后,為擴大火鍋店的規模,小黃以合伙企業名義向小李借款100萬用于火鍋店的經營,并以火鍋店的店面做抵押。下列說法正確的是?
              A小黃無權以火鍋店店面做抵押
              B小黃無權更換大廚和服務員
              C小黃自王倩同意后正式成為火鍋店的經營管理人員
              D小黃無權以合伙企業名義向小李借款
              答案解析
              正確答案:A,C
              [命題陷阱]本題的關鍵是小黃的聘任流程存在修正的過程。聘請他人擔任合伙企業經營管理人員屬于全體合伙人一致決議事項,郭蓉作為合伙事務執行人無權單獨聘任,王倩知情后未表態,應認定王倩對此有追認的事實,所以王倩追認后,小黃作為經營管理人的聘任合法有效。另外,更換大廚和服務員、借款等屬于正常經營范圍,經營管理人在職權范圍內可決策。但抵押店面作為“處分合伙企業不動產”需要全體合伙人一致決議,經營管理人員無權自行決策。
              [解析]本題針對合伙企業經營管理人員的聘任及職權展開考查。根據《合伙企業法》第31條:“除合伙協議另有約定外,合伙企業的下列事項應當經全體合伙人一致同意:
              ……;(三)處分合伙企業的不動產;……(六)聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員。”郭蓉作為合伙協議約定的合伙事務執行人并無單獨決定聘請經營管理人員的權利,其越權聘任的情形被王倩知情后,王倩未表態視為對此聘任結果的追認,故此時的聘任生效,C項正確;
              用合伙企業店面設定抵押系處分合伙企業不動產的行為,依法應經全體合伙人一致同意,所以小黃作為經營管理人員無權實施此行為,A項正確;
              更換大廚和服務員以及借款均屬于合伙企業正常的經營范圍,無法定特殊情形,小黃作為經營管理人員被授權全權負責火鍋店的運營事務,有權代表合伙企業實施此行為。所以B、D項說法錯誤。
              綜上,本題答案為AC。
               
              54.楊某、段某、郭某、黃某、周某是某有限合伙企業的合伙人,其中楊某是普通合伙人,段某、郭某、黃某、周某是有限合伙人。合伙協議對合伙份額的轉讓、質押等處分行為未做約定。下列說法正確的是?
              A楊某死亡后,其合法繼承人有權繼承楊某在該合伙企業中的份額
              B段某的債權人申請法院執行段某的合伙份額還債,其他合伙人不能主張優先購買權
              C郭某對外轉讓其合伙份額時,其他合伙人無權主張優先購買權
              D黃某可隨時轉讓其合伙份額給周某
              答案解析
              正確答案:C,D
              [命題陷阱]本題針對普通合伙人及有限合伙人的份額處分進行考查,難度不大。普通合伙人的份額有極強的人合性,所以涉及對外轉讓、質押、繼承等問題,一般均需要其他合伙人一致同意且保護其他合伙人的優先購買權。而有限合伙人的份額更多體現為資合性。所以份額轉讓、質押、繼承等問題一般都無需其他合伙人同意也不保護優先購買權。但是當有限合伙人的份額被法院強制執行時,為了提高執行效率,保護其他合伙人的優先購買權。
              [解析]根據《合伙企業法》第50條:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人,按照合伙協議的約定或者經全體合伙人一致同意,從繼承開始之日起,取得該合伙企業的合伙人資格。
              有下列情形之一的,合伙企業應當向合伙人的繼承人退還被繼承合伙人的財產份額:
              (一)繼承人不愿意成為合伙人;
              (二)法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格,而該繼承人未取得該資格;
              (三)合伙協議約定不能成為合伙人的其他情形。”楊某作為普通合伙人,其死亡后繼承人需要在法定條件下才能繼承其資格,并非絕對“有權”繼承,A項錯誤;
              第74條第2款:“人民法院強制執行有限合伙人的財產份額時,應當通知全體合伙人。在同等條件下,其他合伙人有優先購買權。”雖然有限合伙人份額沒有人合屬性,但是在法院強制執行時,為了提高執行效率,保護其他合伙人的優先購買權,B項錯誤;
              第73條:“有限合伙人可以按照合伙協議的約定向合伙人以外的人轉讓其在有限合伙企業中的財產份額,但應當提前三十日通知其他合伙人。”郭某作為有限合伙人,其份額沒有人合屬性,對外轉讓時,只需要提前30日通知其他合伙人,不用其他合伙人同意也不保護其他合伙人的優先購買權,C項正確;
              有限合伙人的份額在合伙人內部可以自由轉讓,D項正確。
              綜上,本題答案為CD。
               
              55.甲公司是合伙企業乙的有限合伙人之一,乙運營良好但是一直沒有向甲公司分配利潤。后甲公司經營不善,法院裁定進行破產重整,根據重整計劃,甲公司被注銷,全部資產及權利義務關系歸丙公司承接。下列說法正確的是?
              A甲公司進入破產重整程序以后,立即喪失有限合伙人資格
              B丙公司可繼承甲公司的合伙人資格
              C重整期間,管理人有權查閱、復制乙合伙企業的財務賬簿等財務資料
              D甲公司重整期間,管理人可以將其在乙合伙的份額設定質押
              答案解析
              正確答案:B,D
              [命題陷阱]本題針對有限合伙人的權利義務進行考查,因為融入了破產重整制度而加大了難度。有限合伙人的知情權限制在與其利益有關的范圍內,有限合伙人的份額質押原則是自由的。作為有限合伙人的法人終止的,其權利義務承受人可以依法繼承其有限合伙人的資格。
              [解析]根據《合伙企業法》第48條:“合伙人有下列情形之一的,當然退伙:
              ……(三)作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷,或者被宣告破產;……”
              第78條:“有限合伙人有本法第四十八條第一款第一項、第三項至第五項所列情形之一的,當然退伙。”作為有限合伙人的法人或其他組織主體滅失時才會法定退伙,而甲公司進入破產重整程序時,尚未注銷或宣告破產,主體尚未滅失,不會立即喪失有限合伙人資格,A項錯誤;
              第80條:“作為有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者作為有限合伙人的法人及其他組織終止時,其繼承人或者權利承受人可以依法取得該有限合伙人在有限合伙企業中的資格。”甲公司作為有限合伙人注銷,丙公司作為其權利承受人,可以繼承其有限合伙人的資格,B項正確;
              第68條:“有限合伙人不執行合伙事務,不得對外代表有限合伙企業。
              有限合伙人的下列行為,不視為執行合伙事務:
              ……(五)對涉及自身利益的情況,查閱有限合伙企業財務會計賬簿等財務資料;……”有限合伙人在合伙企業中,只是財務投資者,對其知情權有相應的限制,只能查閱與自身利益有關的財務賬簿,但不能復制,C項說法錯誤;
              第72條:“有限合伙人可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質;但是,合伙協議另有約定的除外。”合伙協議無特殊約定的,有限合伙人有權將其份額質押,D項正確。
              綜上,本題答案為BD。
               
              56.甲、乙共同經營一家普通合伙企業,甲和乙共同決定聘請丙擔任合伙企業的經營管理人員。因經營管理不善該合伙企業面臨破產,甲乙授權丙負責組織清算。在清算過程中,丙收受丁的好處若干,擅自免除了丁對合伙企業的70萬元債務,并虛構了合伙企業對戊的一筆50萬元債務。下列說法正確的是?
              A丙不能擔任合伙企業的清算人
              B丙應對合伙企業的債權人承擔賠償責任
              C丙應對該合伙企業承擔賠償責任
              D合伙企業注銷后,甲和乙對合伙企業債權人仍應承擔無限連帶責任
              答案解析
              正確答案:B,C,D
              [命題陷阱]1.合伙企業作為非法人組織,參照破產流程清理債權債務,企業注銷后,普通合伙人依舊需要承擔無限連帶責任;2.合伙企業的清算人可以由全體合伙人擔任,也可以指定部分合伙人或委托第三人擔任清算人;3.清算人違法清算損害合伙企業及債權人利益的,要承擔賠償責任。
              [解析]本題針對合伙企業清算中,清算人的人選、清算人的責任、企業注銷后的責任等問題展開考查。根據《合伙企業法》第86條:“合伙企業解散,應當由清算人進行清算。
              清算人由全體合伙人擔任;經全體合伙人過半數同意,可以自合伙企業解散事由出現后十五日內指定一個或者數個合伙人,或者委托第三人,擔任清算人。
              自合伙企業解散事由出現之日起十五日內未確定清算人的,合伙人或者其他利害關系人可以申請人民法院指定清算人。”合伙企業清算的清算人可以是全體合伙人,也可以是合伙人過半數同意委托的第三人,故本案中丙作為經營管理人員經合伙人甲和乙的同意擔任清算人是合法的,A項錯誤;
              第101條:“清算人執行清算事務,牟取非法收入或者侵占合伙企業財產的,應當將該收入和侵占的財產退還合伙企業;給合伙企業或者其他合伙人造成損失的,依法承擔賠償責任。”丙擔任合伙企業的清算人,收取了丁的好處,謀取了非法收益,應對合伙企業承擔賠償責任,C項正確;
              第102條:“清算人違反本法規定,隱匿、轉移合伙企業財產,對資產負債表或者財產清單作虛假記載,或者在未清償債務前分配財產,損害債權人利益的,依法承擔賠償責任。”丙擅自豁免債務,虛構債權損害債權人利益,應對債權人承擔賠償責任,B項正確;
              第91條:“合伙企業注銷后,原普通合伙人對合伙企業存續期間的債務仍應承擔無限連帶責任。”合伙企業作為非法人組織,并無獨立地位或獨立責任,即使合伙企業注銷后,原普通合伙人依舊需要對合伙企業的債務承擔無限連帶責任,D項正確。
              綜上,本題答案為BCD。
               
              57.甲公司因經營不善被法院受理重整,法院指定A律所擔任管理人。為了維持公司運營,A律所代表甲公司向股東張三借款50萬。債權人會議推選甲公司總經理王某擔任破產管理人,且經債權人會議全票通過甲公司向股東李四借款100萬,并用甲公司的樓房設定抵押,下列相關說法正確的是?
              A債權人會議有權選擇公司經理王某擔任破產管理人
              B張三的借款優先于普通債權受償
              C張三的借款優先于李四的債權受償
              D李四的借款優先于普通債權受償
              答案解析
              正確答案:B,D
              [命題陷阱]本案的關鍵是甲公司對張三和李四的兩筆借款,都是破產受理后的新借款,可定性為共益債務,優先于普通債權受償,但是李四的借款是有抵押權的保障,享有優先受償權。
              [解析]《破產法》第13條:“人民法院裁定受理破產申請的,應當同時指定管理人。”破產管理人由法院受理破產同時指定,并非債權人會議選擇或聘任,A項錯誤;
              《破產法司法解釋(三)》第2條:“破產申請受理后,經債權人會議決議通過,或者第一次債權人會議召開前經人民法院許可,管理人或者自行管理的債務人可以為債務人繼續營業而借款。提供借款的債權人主張參照企業破產法第四十二條第四項的規定優先于普通破產債權清償的,人民法院應予支持,但其主張優先于此前已就債務人特定財產享有擔保的債權清償的,人民法院不予支持。
              管理人或者自行管理的債務人可以為前述借款設定抵押擔保,抵押物在破產申請受理前已為其他債權人設定抵押的,債權人主張按照物權法第一百九十九條規定的順序清償,人民法院應予支持。”甲公司對張三和李四的借款均發生于重整受理之后,定性為共益債務,優先于普通債權受償。B、D項正確;
              李四的借款設定了有效的房產抵押,就抵押房產,李四享有優先受償權,所以如果甲公司的財產足以清償共益債務,張三、李四的借款均會被全額清償。如果甲公司的財產不足以清償共益債務,李四有優先受償權的保障,也可以就抵押房產變現財產優先獲得清償,所以張三的債權不能因為發生在前而優先于李四的抵押債權,C項錯誤。
              綜上,本題答案為BD。
               
              58.2018年12月,勝利房地產開發公司為開發東方家園小區,向建設銀行貸款2000萬,約定兩年后清償。全友公司對此貸款提供連帶責任擔保。2019年5月,勝利房地產公司開發的樓盤銷售不利導致資金鏈斷裂,不能清償到期債務,被法院受理破產。2個月后,全友公司業務不景氣也被法院受理破產,下列說法正確的是?
              A當勝利公司被受理破產時,全友公司應向建設銀行清償債務后再向勝利公司追償
              B當勝利公司被受理破產時,全友公司可用其將來求償權申報債權
              C當全友公司被受理破產后,建設銀行可分別向勝利公司和全友公司申報全額債權
              D當全友公司對建設銀行進行破產分配后,不可向勝利公司追償
              答案解析
              正確答案:B,C,D
              [命題陷阱]1.連帶債務中,主債務人被受理破產的,保證人承擔保證責任后的現實求償權可申報債權;未承擔保證責任前以將來求償權申報債權也可以,只是受到債權人全額申報債權的排斥;2.連帶債務中,主債務人和保證人均破產的,債權人可以就全額債權分別向二者的管理人申報破產債權,分別受償。只是保證人承擔保證責任后,不能向主債務人追償。
              [解析]根據《破產法》第51條第2款:“債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的,以其對債務人的將來求償權申報債權。但是,債權人已經向管理人申報全部債權的除外。”勝利公司被受理破產后,全友公司尚未承擔保證責任清償建設銀行貸款時,也可以用將來求償權申報債權,A項錯誤,B項正確;
              《破產法司法解釋(三)》第5條:“債務人、保證人均被裁定進入破產程序的,債權人有權向債務人、保證人分別申報債權。
              債權人向債務人、保證人均申報全部債權的,從一方破產程序中獲得清償后,其對另一方的債權額不作調整,但債權人的受償額不得超出其債權總額。保證人履行保證責任后不再享有求償權。”建設銀行對勝利公司享有債權,可向其申報破產債權。建設銀行對全友公司享有保證債權,可向其申報破產債權。勝利公司和全友公司分別對建設銀行進行破產分配彼此不干擾。因為二者均破產,所以保證人承擔保證責任后,不追償。C、D項正確。
              綜上,本題答案為BCD。
               
              59.甲公司給乙公司開了一張匯票,付款人為臨海銀行。乙公司向臨海銀行確認此票據有效,到期付款。乙公司隨后將此票據背書轉讓給張某。張某遺失此匯票被劉某撿到,劉某仿造張某的簽章,把匯票背書轉讓給丙公司履行其與丙公司的貨款給付義務,丙公司按照約定向劉某交貨,劉某收到貨后將之轉賣后攜款潛逃。丙公司請求臨海銀行付款時,被告知經張某申請法院已經對此票據進行了除權判決。下列說法正確的是?
              A臨海銀行不應對丙公司承擔付款責任
              B甲公司應對丙公司承擔票據付款責任
              C乙公司不應對丙公司承擔票據付款責任
              D劉某應對丙公司承擔付款責任
              答案解析
              正確答案:A,C,D
              [命題陷阱]本案的關鍵信息是票據被法院做出了除權判決,所以票據已經無效,不存在票據責任,臨海銀行、甲公司、乙公司與丙公司之間并無其他的法律關系,故三者對丙公司不承擔票據的付款責任。但是劉某和丙公司存在民事買賣關系,劉某應當承擔向丙公司付款的民事責任。
              [解析]根據《民事訴訟法》第222條:“沒有人申報的,人民法院應當根據申請人的申請,作出判決,宣告票據無效。判決應當公告,并通知支付人。自判決公告之日起,申請人有權向支付人請求支付。”法院作出除權判決后,票據無效,不存在票據責任,A、C項正確,B項錯誤;
              《票據法》第14條第1款:“票據上的記載事項應當真實,不得偽造、變造。偽造、變造票據上的簽章和其他記載事項的,應當承擔法律責任。”劉某實施過偽造簽章的行為,雖然不承擔票據責任,但畢竟劉某和丙公司之間存在買賣合同民事法律關系,丙公司已經交貨給了劉某,按此買賣合同劉某應當承擔給付貨款的民事法律義務,D項正確。
              綜上,本題答案為ACD。
               
              60老王給老婆投保了金額為20萬的人身保險,受益人是20歲的兒子小王,保險期限五年。后來老王做生意需要錢,遂準備將此保險合同退保,老婆和兒子都不同意。下列說法正確的是?
              A老王有權解除該保險合同
              B老婆不同意退保,老王不能解除此保險合同
              C兒子不同意退保,老王不能解除此保險合同
              D若老婆向老王支付了相當于保單現金價值的款項,并通知了保險公司,此合同不能解除
              答案解析
              正確答案:A,D
              [解析]根據《保險法司法解釋(三)》第17條:“投保人解除保險合同,當事人以其解除合同未經被保險人或者受益人同意為由主張解除行為無效的,人民法院不予支持,但被保險人或者受益人已向投保人支付相當于保險單現金價值的款項并通知保險人的除外。”保險合同的雙方當事人是投保人和保險公司,基于自愿原則,投保人享有解除合同的法定權利,被保險人或受益人僅為保險合同的關系人,無法阻止當事人解除合同。但人身保險合同對被保險人或受益人意義很大,如果被保險人或受益人已經向投保人支付了相當于保單現金價值的款項并通知了保險公司,則保全了投保人想解除保險合同的經濟利益,為了交易秩序的穩定及對被保險人或受益人的權益保障,此時保險合同不解除。所以A、D項說法正確,B、C項錯誤。
               
              61.陳某在保險公司為自己的自卸車投保了商業險,并在投保單免責條款告知一欄處寫明:投保人已知曉上述免責事項,并簽名。后陳某將該車輛賣給黃某,但并未將免責險條款告知黃某,也未將保險合同送交給黃某。后該自卸車因未完全落下發生保險事故,保險公司認為存在免責事項主張不予賠付。下列說法正確的是?
              A保險公司可根據該免責條款不予賠付
              B黃某可主張該免責條款對自己無效
              C陳某可主張該免責條款對自己無效
              D陳某應將該免責條款告知黃某
              答案解析
              正確答案:A,D
              [命題陷阱]本題中保險標的在陳某和黃某之間流轉,陳某是原保險合同的投保人和被保險人,當保險標的轉移后,對應的保險合同的權利和義務也應一并轉移給黃某。保險公司對陳某履行過告知義務,則沒有義務再向黃某履行。陳某有責任將原保險合同中的免責內容向黃某如實告知。
              [解析]根據《保險法司法解釋(二)》第13條第2款:“投保人對保險人履行了符合本解釋第十一條第二款要求的明確說明義務在相關文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認的,應當認定保險人履行了該項義務。但另有證據證明保險人未履行明確說明義務的除外。”本案中陳某對保險公司針對免責條款履行了告知義務進行了簽字確認,應認定保險公司盡到了如實告知的義務,免責條款對陳某生效,C項錯誤;
              《保險法司法解釋(四)》第2條:“保險人已向投保人履行了保險法規定的提示和明確說明義務,保險標的受讓人以保險標的轉讓后保險人未向其提示或者明確說明為由,主張免除保險人責任的條款不生效的,人民法院不予支持。”保險公司已經向陳某履行了告知義務,不再承擔對受讓人黃某的告知義務,陳某與黃某建立自卸車的買賣合同,隨著自卸車的所有權轉移給黃某,以自卸車為保險標的的保險合同的權利義務一并轉移給黃某,故黃某不可主張此免責條款對自己不生效,保險公司有權據此免責條款拒絕向黃某履行賠償責任,A項正確,B項錯誤。
              陳某與黃某產生自卸車的交易,基于誠信規則,應將自卸車有關的保險事宜包括保險合同的免責條款對黃某告知,D項正確。
              綜上,本題答案為AD。
               
              62.2.某縣甲企業生產代步車,相關市場份額達70%,現與下游經銷商簽署特許經銷協議,約定某一暢銷型號的代步車售價不得低于2000元。下列說法正確的是?
              A甲企業與經銷商簽署的特許經銷協議構成了縱向協議行為
              B該協議意思表達真實,合法有效
              C沒有購買代步車的張某有權向反壟斷執法機構舉報
              D當該協議付諸實施后,反壟斷執法機構才可視情節對其處罰
              答案解析
              正確答案:A,C
              [命題陷阱]1.具有交易關系的經營者之間就固定轉售價格,或限制轉售的最低價格等達成的協議,無論是否為真實的意思表示,均已經構成對競爭的排除、限制影響的協同行為,需受到反壟斷規制;2.協議行為的處罰不以實施為條件,即便達成未實施也可被罰。
              [解析]根據《反壟斷法》第14條:“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:(一)固定向第三人轉售商品的價格;(二)限定向第三人轉售商品的最低價格;(三)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”甲企業利用其優勢地位,與下游的經銷商簽署協議限定向第三人轉售商品的最低價格,排除限制了競爭,構成了縱向壟斷協議。無論是否為雙方真實自愿,均應受到反壟斷法的規制,所以A項正確,B項錯誤;
              第38條第2款:“對涉嫌壟斷行為,任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。反壟斷執法機構應當為舉報人保密。”對于違反《反壟斷法》的行為,任何單位或個人均可舉報,以便于執法機構及時掌握信息進行調查處理,舉報者無需與壟斷行為有交易或其他利害關系,C項正確;
              第46條第1款:“經營者違反本法規定,達成并實施壟斷協議的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協議的,可以處五十萬元以下的罰款。”對協議行為的處罰不以實施為條件,即使達成未實施也可被罰款,D項錯誤。
              綜上,本題答案為AC。
               
              63.劉某于2017年1月1日起在奔圖公司工作,從事噴漆工作,但是雙方未簽訂書面勞動合同。因為奔圖公司拖欠工資,甲遂于2018年6月1日離職,2018年7月1日,劉某向勞動仲裁委員會提起仲裁。下列說法正確的是?
              A應視為雙方存在無固定期限勞動合同
              B劉某有權請求奔圖公司向其支付17個月的雙倍工資
              CC.2018年7月1日劉某申請仲裁,尚未超過仲裁時效
              D奔圖公司應向劉某支付兩個月工資的經濟補償金
              答案解析
              正確答案:A,C
              [命題陷阱]1.用人單位未及時與勞動者簽署書面勞動合同的,自用工滿一個月第二天至補簽勞動合同前一天或用工滿一年的前一天每月支付兩倍工資,最多11個月的時間;2.用工滿一年未簽署書面勞動合同,自滿一年當天視為雙方建立了無固定勞動合同;3.勞動關系存續期間,因拖欠勞動報酬的爭議不計算時效,自勞動關系終止后一年內提起仲裁。
              [解析]《勞動合同法》第14條第3款:“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”本案中,劉某于2017年1月1日與奔圖公司建立勞動關系直到2018年6月1日離職,自用工之日起超過一年奔圖公司未與劉某簽訂書面勞動合同,自滿一年當天應視為雙方建立了無固定期限勞動合同關系,A項正確;
              用人單位因為未按時簽訂書面勞動合同而需承擔兩倍工資的周期最長為自用工滿一個月的第二天至滿一年的前一天共計11個月的時間,而非B項中的17個月,B項錯誤;
              《勞動爭議調解仲裁法》第27條第4款:“勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的,勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間(一年)的限制;但是,勞動關系終止的,應當自勞動關系終止之日起一年內提出。”本案中,劉某與奔圖公司之間因欠薪提起仲裁,仲裁時效應自勞動關系終止即2018年6月1日起一年內,所以劉某于2018年7月1日提起仲裁未超過時效,C項正確;
              《勞動合同法》第47條:“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”本案中,因為用人單位未按時支付工資,勞動者有權單方解除勞動合同并主張經濟補償金。劉某在奔圖公司的工作年限為一年5個月,所以奔圖公司應支付1.5個月工資作為補償金,并非2個月,D項錯誤。
              綜上,本題答案為AC。
               
              64.甲公司章程規定,本公司的技術總監屬于公司的高級管理人員。甲公司與技術總監李某簽訂保密協議約定,違反保密協議給公司造成損失的應當承擔20萬元違約金。后李某違反保密協議的約定,自行成立了一家乙公司并將其掌握的甲公司的核心商業信息泄露給乙公司。下列說法正確的是?
              A甲公司可向李某主張賠償
              B甲公司可向乙公司主張賠償
              C甲公司可向乙公司主張約定的20萬違約金
              D公司章程約定技術總監李某是高級管理人員的內容無效
              答案解析
              正確答案:A,B
              [命題陷阱]1.第三方明知或應知有違法的信息來源,披露、使用或允許他人使用,構成對商業秘密所有權人的侵權行為,承擔侵權的賠償責任;2.用人單位只允許在服務期條款和競業限制條款中與勞動者約定違約金;3.公司章程可自行約定本公司高管的范圍。
              [解析]本案中李某違反與甲公司的保密約定,違法泄露其掌握的甲公司的商業秘密給乙公司,乙公司作為李某出資設立的公司,對李某的泄密行為應認定為知情,所以李某和乙公司均應認定為侵犯了甲公司的商業秘密,甲公司可以向二者主張賠償責任,A、B項正確;
              《勞動合同法》第25條:“除本法第二十二條(服務期)和第二十三條(競業限制)規定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。”除了服務期及競業限制條款用人單位可以與勞動者約定違約金外,其余情形下用人單位不得與勞動者約定違約金,本案中只表明甲公司與李某約定了保密義務,并沒有約定競業限制的義務,所以不能約定違約金。而且甲公司和乙公司之間也沒有任何約定,違約金更無從談起,C項錯誤;
              《公司法》第216條第1款:“高級管理人員,是指公司的經理、副經理、財務負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。”公司章程可以自行約定本公司的高級管理人員范圍,所以甲公司章程約定技術總監為高級管理人員合法有效,D項錯誤;
              綜上,本題答案為AB。
               
              65.甲餐飲公司欲招聘小時工,張三前來應聘,甲餐館公司人力主管告知張三每周工作7天,每天工作3小時,試用期1個月,工資月付。張三提出乙家政公司要求每周工作6天每天工作2小時且不規定試用期,該家政公司擬錄用他。已知兩家公司均采取時薪制,甲餐飲公司提出下列什么條件才可以留住張三?
              A將工資月付改成15天付
              B將每天的工作時間改成每天4小時
              C將試用期由一個月改成15天
              D允許張三在不影響本公司工作完成的情況下可同時在另外兩家公司上班
              答案解析
              正確答案:A,D
              [命題陷阱]非全日制用工的典型特點是靈活,所以每周工作時間不超過24小時,不要求勞動者只服務于一家單位,工資結算一般是即時結算,最長支付周期不超過15天,不能約定試用期。
              [解析]根據《勞動合同法》第72條第2款:“非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。”非全日制用工一般采用小時計酬并即時結算,最長支付周期不超過15日,故甲公司將支付周期改為15日是合法的,有可能因此留住張三,A項正確;
              第68條的規定:“非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”如果甲公司將工作時間改為每天4小時,而每周工作7天,周工作時間就會超過法定的24小時,是違法的,B項錯誤;
              第70條:“非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。”非全日制用工的用工方式靈活且不穩定,不得約定試用期,C項主張是違法的,錯誤;
              第69條第2款:“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。”非全日制用工不要求勞資關系一對一綁定,故甲公司允許張三同時在其他公司兼職是合法的,有可能因此挽留張三,D項正確。
              綜上,本題答案為AD。
               
              66.小張是某學校的保安,因為要考研欲辭去保安工作,學校拒絕,學校法援協助小張成功離職,但是學校拒不支付小張最后一個月工資3000元。小張欲申請仲裁來維權,下列說法正確的是?
              A小張辭職的理由不合理,不能辭職
              B學校工作三年的人事部科員可以做仲裁員
              C小張可以委托學校法援參加仲裁活動
              D仲裁裁決作出后,如有法定情形學??捎诜ǘㄆ谙迌认蚍ㄔ浩鹪V撤銷裁決
              答案解析
              正確答案:C,D
              [命題陷阱]本題考查了相對比較生僻的仲裁員的資格以及委托仲裁的制度。另外,勞動者辭職不需要理由,用人單位單方解約需要法定情形。
              [解析]《勞動合同法》第37條:“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。”勞動者享有自由解除勞動合同的權利,只要給足用人單位準備的期間即可,所以辭職不需要理由,A項錯誤;
              《勞動爭議調解仲裁法》第20條:“勞動爭議仲裁委員會應當設仲裁員名冊。
              仲裁員應當公道正派并符合下列條件之一:
              (一)曾任審判員的;
              (二)從事法律研究、教學工作并具有中級以上職稱的;
              (三)具有法律知識、從事人力資源管理或者工會等專業工作滿五年的;
              (四)律師執業滿三年的。”
              學校工作三年的人事部科員不滿足上述擔任仲裁員的資格,B項錯誤;
              第24條:“當事人可以委托代理人參加仲裁活動。委托他人參加仲裁活動,應當向勞動爭議仲裁委員會提交有委托人簽名或者蓋章的委托書,委托書應當載明委托事項和權限。”當事人有權委托代理人參加仲裁活動,本案當事人委托學校法援參加仲裁是合法的,C項正確;
              第49條:“用人單位有證據證明本法第四十七條規定的仲裁裁決有下列情形之一,可以自收到仲裁裁決書之日起三十日內向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:
              (一)適用法律、法規確有錯誤的;
              (二)勞動爭議仲裁委員會無管轄權的;
              (三)違反法定程序的;
              (四)裁決所根據的證據是偽造的;
              (五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;
              (六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。
              人民法院經組成合議庭審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當裁定撤銷。
              仲裁裁決被人民法院裁定撤銷的,當事人可以自收到裁定書之日起十五日內就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟。”本案中小張向學校追討欠薪3000元,適用“片面終局”規則,裁決做出后對用人單位生效,但用人單位可根據上述規定申請撤銷,D項正確。
              綜上,本題答案為CD。
               
              67.孝義河流經河東省A、B兩個城市,位于上游A市的甲化工廠非法排放污水,污染了整個孝義河,A、B兩市的兩岸土地和百姓深受其害。A市環保聯合會已經對甲化工廠提起了環境侵權公益訴訟?,FB市的環保公益組織也欲提起環境侵權公益訴訟,下列相關說法正確的是?
              AA、B兩市的法院可分別受理案件
              B由A市的受理法院管轄本案
              C如果法院對公益訴訟做出裁決后,受害個人不能針對此污染行為提起侵權訴訟
              D提起公益訴訟的環保組織應在設區的市級以上民政部門登記
              答案解析
              正確答案:B,D
              [命題陷阱]本題考查了環境公益訴訟的管轄,與民訴制度緊密結合,增加了題目的難度。1.針對同一環境污染行為,提起兩個以上的公益訴訟的,一般應由最先受理的法院管轄;2.公益訴訟與個人侵權訴訟保護的利益不同,當事人不同,并非重復訴訟,可以同時并存;3.提起公益訴訟的社會組織需要市級以上民政部門登記+專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。
              [解析]根據《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第6條第3款:“同一原告或者不同原告對同一污染環境、破壞生態行為分別向兩個以上有管轄權的人民法院提起環境民事公益訴訟的,由最先立案的人民法院管轄,必要時由共同上級人民法院指定管轄。”針對甲公司對孝義河的污染行為,A市和B市兩個環保公益組織均提起公益訴訟,應作為一個案件由一個法院審理,沒必要重復審理,A項錯誤;
              針對同一案件,兩個以上法院都有管轄權,一般應由先受理的法院管轄,本案中,A市法院先受理,應由A市法院管轄,B項正確;
              第29條:“法律規定的機關和社會組織提起環境民事公益訴訟的,不影響因同一污染環境、破壞生態行為受到人身、財產損害的公民、法人和其他組織依據民事訴訟法第一百一十九條的規定提起訴訟。”環保公益訴訟與個人環境侵權訴訟,無論是當事人、訴訟標的等各方面均不同,不是重復訴訟,彼此不影響,C項錯誤;
              《環境保護法》第58條:“對污染環境、破壞生態,損害社會公共利益的行為,符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟:
              (一)依法在設區的市級以上人民政府民政部門登記;
              (二)專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄。
              符合前款規定的社會組織向人民法院提起訴訟,人民法院應當依法受理。
              提起訴訟的社會組織不得通過訴訟牟取經濟利益。”提起環境公益訴訟的原告應具備市級以上民政部門登記+專門從事環境保護公益活動連續五年以上且無違法記錄的條件,所以D項正確。
              綜上,本題答案為BD。
               
              68.蜿蜒公司從甲省承包一條高速公路的修建工程,該高速公路橫跨甲乙兩省,環境影響評價文件已經審批,準備開工時發現該公路需要延長到丙省。關于該公司的環評文件報批的相關事宜,下列說法正確的是?
              A該公路的環境影響評價文件應由丙省的生態環境主管部門審批
              B在原環境影響評價文件上做相應補充由丙省的生態環境主管部門審批
              C未經生態環境主管部門審批環評文件該公路不得開工建設
              D應對此公路項目重新進行環境影響評價
              答案解析
              正確答案:C,D
              [命題陷阱]本題的關鍵是需要確認該公路項目屬于跨省的建設項目,環評文件應由國務院生態環境主管部門審批,無論甲省、乙省還是丙省的生態環境主管部門都無權進行審批;另外,建設項目的環評文件審批之后,項目開始之前發生重大變動,應重新組織環評,編制環評文件,并對環評文件重新報批,并非簡單的補充。
              [解析]根據《環境影響評級法》第23條:“國務院生態環境主管部門負責審批下列建設項目的環境影響評價文件:
              (一)核設施、絕密工程等特殊性質的建設項目;
              (二)跨省、自治區、直轄市行政區域的建設項目;
              (三)由國務院審批的或者由國務院授權有關部門審批的建設項目。
              前款規定以外的建設項目的環境影響評價文件的審批權限,由省、自治區、直轄市人民政府規定。
              建設項目可能造成跨行政區域的不良環境影響,有關生態環境主管部門對該項目的環境影響評價結論有爭議的,其環境影響評價文件由共同的上一級生態環境主管部門審批。”該公路項目跨了甲、乙、丙三個省,所以其環評文件應該報送國務院生態環境主管部門審批,而非甲乙丙中任何一個省的生態環境主管部門,所以A項錯誤;
              《環境影響評價法》第24條:“建設項目的環境影響評價文件經批準后,建設項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態破壞的措施發生重大變動的,建設單位應當重新報批建設項目的環境影響評價文件。”該公路項目的環評文件被審批后,開工前,其建設規模要發生重大變化即需要延長至丙省,所以此項目需要重新進行環評,而非簡單補充,B項錯誤,C項正確;
              根據《環境影響評級法》第25條:“建設項目的環境影響評價文件未依法經審批部門審查或者審查后未予批準的,建設單位不得開工建設。”對于建設項目而言,需先環評后開工,擅自開工的,需被責令停止建設,恢復原狀并依法對項目進行環評。所以D項說法正確。
              綜上,本題答案為CD。
               
              69.劉老師和希望學校簽訂合同,合同約定,在職期間完成的所有作品著作權歸學校所有,劉老師在職期間完成了《英語寫作手冊》,半年后,劉老師辭職到前程學校工作,并授權前程學校印刷《英語寫作手冊》并向學生出售,有一書店向前程學校學生收購學生使用過的《英語寫作手冊》后,加價出售。以下選項正確的是?
              A《英語寫作手冊》的著作權應屬于劉老師
              B前程學校的行為沒有侵犯著作權
              C書店的行為侵犯了著作權
              D因希望學校與劉老師簽訂的合同是格式合同,侵犯了劉老師的主要權利,因此該合同無效
              答案解析
              正確答案:A,B
              [命題陷阱]本題容易對希望學校和劉老師簽訂的合同定性錯誤。1.一般職務作品的著作權歸作者,是法定的強制內容,學校不能通過與作者簽訂合同的方式剝奪作者的著作權;2.一般職務作品,著作權歸作者,單位只是享有兩年內本單位業務范圍內優先使用的權利,第三方以與本單位相同的業務方式使用該作品的,應征求作者和單位同意,所得收益作者應該與單位分配。但是單位畢竟無著作權,如果作者或第三方未做到這一點對單位雖有侵權,但不屬于侵犯著作權;3.格式合同部分條款無效的,不影響整體合同效力。
              [解析]《著作權法》第16條第1款:“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品,除本條第二款的規定以外,著作權由作者享有,但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內,未經單位同意,作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。”
              《著作權法實施條例》第12條:“職務作品完成兩年內,經單位同意,作者許可第三人以與單位使用的相同方式使用作品所獲報酬,由作者與單位按約定的比例分配。
              作品完成兩年的期限,自作者向單位交付作品之日起計算。”
              《英語寫作手冊》屬于劉老師完成的一般職務作品,著作權應歸劉老師,希望學校只是享有2年內優先使用的權利,A項正確;
              前程學校經過作者許可印刷發行《英語寫作手冊》并沒有侵犯作者的著作權。在兩年期限內,此職務作品希望學校有優先使用權,劉老師授權前程學校使用應經過希望學校同意,所得報酬應與希望學校分配,如果劉老師未經希望學校同意或未分配收益,此行為侵犯希望學校的優先使用權,但沒有侵犯著作權。所以B項正確;
              《著作權法》第53條:“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的,復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的,應當承擔法律責任。”“發行權”是一次性的權利,一旦作品被合法發行后,作品上的發行權即用盡,之后這些合法發行的復制品再流通時,沒有侵犯著作權,所以“正版流通不侵權”,書店賣二手的正版《英語學習手冊》不侵犯著作權。所以C項錯誤;
              《合同法》第42條:“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。”一般職務作品的著作權依法歸作者享有,所以希望學校與劉老師的合同中將著作權約定歸學校所有,此條款無效,但合同條款的部分無效不影響整個合同效力,D項錯誤。
              綜上,本題答案為AB。
               
              70.甲創作完成一部小說,將烈士陳某的英雄形象進行了歪曲,詆毀了英雄的光輝形象。乙將該部小說內容改編為漫畫,上傳至丙網站。丁未經許可根據漫畫制作成了電子游戲。劉某是烈士陳某的遺孀要求丙網站刪除相關漫畫,下列有關說法正確的是?
              A劉某可起訴甲侵犯了陳某的名譽權
              B劉某可起訴乙侵犯了陳某的名譽權
              C丁侵犯了甲和乙的著作權
              D如果丙網站拒不刪除該漫畫,對于擴大的損害劉某可追究網站的連帶責任
              答案解析
              正確答案:A,B,C,D
              [命題陷阱]本題的難點在于民法和著作權法的結合。1.陳某作為烈士,其英雄形象被任何形式的詆毀均會帶來名譽權受損,陳某已經犧牲,遺孀有權就此侵權行為起訴;2.網絡服務提供者享有“避風港”原則的保護,對于侵權行為,接到權利人的書面通知后立即刪除侵權作品的,不侵權,如果未及時刪除,就擴大的損害,需與侵權人共同承擔侵權的連帶責任。
              [解析]根據《民法總則》第185條:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽,損害社會公共利益的,應當承擔民事責任。”陳某作為烈士,就其英雄形象享有名譽權,被任何形式的詆毀均會帶來名譽權受損,陳某已經犧牲,遺孀有權就此侵權行為起訴,A、B項正確;
              丁未經許可將漫畫改編為電子游戲,擅自使用演繹作品,對原作者甲和演繹作者乙均有侵權,C項正確;
              《侵權責任法》第36條:“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。
              網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的,被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。
              網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的,與該網絡用戶承擔連帶責任。”
              網絡服務提供者雖然沒有事前審查權利來源的責任,但是當得知侵權情由時應立即采取措施不能助紂為虐。所以丙網站接到權利人通知時,應立即刪除侵權作品,拒不刪除的,對于擴大的損害承擔連帶責任,D項正確。
              綜上,本題答案為ABCD。
               
              71.創思公司經鐘某許可,將其創作的小說改編并拍攝成電影,創思公司聘請了流行歌手王某為電影創作插曲,下列有關說法正確的是?
              A某劇團希望將該電影改為舞臺劇上演,只需創思公司許可并付費
              B某出版社希望出版該電影的連環畫,需同時經鐘某和創思公司的許可并付費
              C某網站未經許可提供該電影的點播同時侵犯了創思公司、鐘某和王某的著作權
              D某唱片公司希望自聘歌手演唱該插曲并制成唱片,只需王某許可并付費
              答案解析
              正確答案:B,D
              [命題陷阱]本題最大的難點是需要區分影視作品的整體著作權和劇本、插曲等獨立作品單獨著作權的關系。影視作品作為一個整體作品,擁有一個整體的著作權由制片者享有,如果第三方單獨使用影視作品,比如點播電影、其他節目中引用片段、將電影對話改變為方言、制作DVD等,只需要制片者的同意并付費就可以。如果使用方式中既包括電影又涉及單獨的劇本、音樂等作品的,比如將電影改編為連環畫、舞臺劇等,需要劇本的作者和電影的制片者雙重許可并付費。如果使用方式只涉及劇本或音樂等單獨作品,比如將劇本改編為小說出版,將音樂作品作成專輯發行等,則只需要劇本作者,音樂作品作者許可并付費。
              [解析]根據《著作權法》第12條:“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品,其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有,但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”對作品進行演繹創作應得到原作者的同意,原作者仍然享有原作品的著作權。將電影改為舞臺劇及連環畫,涉及對電影和劇本的改編,所以需要制片者創思公司和原小說作者鐘某的許可并付費,A項錯誤,B項正確。
              網站提供點播的素材僅限于電影,故只需要電影制片者創思公司同意即可,無需劇本作者鐘某以及音樂作者王某的同意,也不會侵犯二者的著作權,C項錯誤。
              《著作權法》第15條第2款:“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。”對于電影插曲,王某享有單獨的著作權,所以唱片公司的使用該插曲錄制的行為只需要作者王某同意并付費,D項正確。
              綜上,本題答案為BD。
               
              72.甲研發出一個芯片獲得了專利,乙申請并獲得了一項全部以甲的專利技術為核心的新專利。乙授權給丙電腦公司使用此芯片生產電腦并銷售,某大學從丙公司購買10臺電腦搞科研。下列說法不正確的是?
              A大學使用電腦用于科研,所以不構成侵權
              B大學不構成侵權,但需要向甲支付專利使用費
              C甲可以向法院起訴,確認乙的專利無效
              D如果乙的專利被宣告無效,丙公司有權要求乙返還專利使用費
              答案解析
              正確答案:A,B,C,D
              [命題陷阱]本題的關鍵是確認侵權抗辯中的“因科研試驗”而使用他人專利產品強調的是他人專利產品為科研試驗對象,本案中A大學用電腦搞科研,電腦只是科研工具并非科研對象,不屬于抗辯理由。另外,專利被無效宣告后,對已經履行的合同、判決、裁定等沒有溯及力。給過的錢不退,沒給過的錢不給。
              [解析]根據《專利法》第69條:“有下列情形之一的,不視為侵犯專利權:……(四)專為科學研究和實驗而使用有關專利的; ……”本條的含義是,如果使用人未經專利權人許可而使用專利產品是屬于侵權范疇的,但因為其使用的目的并非商業目的而是為了針對專利產品或技術本身進行科研實驗進而改進,專利產品本身是研究實驗對象。為了推進技術的發展,《專利法》規定此行為作為侵權的抗辯理由,不認定侵權。但本案中,學校使用電腦搞科研,電腦是科研的工具而非對象,不屬于侵權抗辯的理由,所以A項的因果關系錯誤;
              本案的法律關系是乙公司侵犯了甲公司的專利權,但乙公司獲得的專利權被宣告無效之前是有效的,丙公司經授權制造、銷售電腦,大學使用電腦等行為均屬于合法行為,丙公司以及大學并沒有對甲公司的專利侵權。且大學只是跟丙公司形成了電腦的買賣合同關系,并沒有與甲發生專利許可關系,所以大學無需向甲支付專利使用費,B項錯誤;
              專利授權及宣告無效均為行政行為,由專利行政主管部門進行。法院無法通過司法行為宣告專利無效,C項錯誤;
              《專利法》第47條:“宣告無效的專利權視為自始即不存在。
              宣告專利權無效的決定,對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、調解書,已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定,以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同,不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失,應當給予賠償。”即使乙的專利被宣告無效,對已經履行過的許可合同沒有溯及力,丙公司不能主張返還,D項錯誤。
              綜上,本題為選非題,答案為ABCD。
               
              73.馮某繪制了具有新穎性的熊貓圖案,德樂公司未經馮某許可將該熊貓圖案印在垃圾桶上,并申請取得了外觀設計專利。伯恩公司未經許可制造了一批相同的垃圾桶,喜登公司對此不知情從伯恩公司購買垃圾桶若干用于旗下的餐廳,下列說法正確的是?
              A德樂公司侵犯了馮某的著作權,馮某有權申請德樂公司的專利無效
              B如果伯恩公司對德樂公司取得專利權不知情,則不承擔賠償責任
              C喜登公司沒有侵犯德樂公司專利權,可以不停止使用且不支付費用
              D喜登公司侵犯了德樂公司的專利權,但可以不停止使用且不支付費用
              答案解析
              正確答案:A,C
              [命題陷阱]1.本題考查了善意侵權,考生需要準確掌握專利的善意侵權者主要指不知情而銷售或使用專利產品的主體不包括制造者,伯恩公司未經專利權人許可而制造專利產品,構成侵權,需承擔賠償責任;2.外觀設計專利權人控制的范圍中不包括使用,所以喜登公司的使用行為沒有侵犯德樂公司的外觀設計專利權。
              [解析]根據《專利法》第23條:“授予專利權的外觀設計,應當不屬于現有設計;也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,并記載在申請日以后公告的專利文件中。
              授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比,應當具有明顯區別。
              授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突。
              本法所稱現有設計,是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計。”馮某對其繪制的熊貓圖案享有著作權,德樂公司的外觀設計專利侵犯了馮某的著作權,且與此在先權利相沖突,馮某有權申請其專利無效,A項正確;
              第70條:“為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品,能證明該產品合法來源的,不承擔賠償責任。”專利的善意侵權者包括善意的使用或銷售者,不包括制造者,伯恩公司未經許可制造了專利產品,無論是否知情都應當認定侵權且承擔賠償責任,B項錯誤;
              第11條第2款:“外觀設計專利權被授予后,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得實施其專利,即不得為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。”外觀設計專利權人控制的范圍是“制造、銷售、許諾銷售、進口”的行為,不控制使用行為,喜登公司屬于“使用”行為,不屬于權利人控制范圍,不侵權,C項正確,D項錯誤。
              綜上,本題答案為AC。
               
              74.甲向法院起訴乙,提交了一張銀行轉賬的憑證,證明自己借給乙50萬元,在訴訟中,乙主張甲借款給自己是為了償還自己以前借款給甲的事實,下列說法正確的是?
              A甲提交的銀行轉賬憑證屬于直接證據
              B甲提交的銀行轉賬憑證屬于間接證據
              C乙對甲曾經向自己借款的事實承擔舉證責任
              D甲應對借款給乙的事實承擔證明責任
              答案解析
              正確答案:B,D
              本題考查證據的理論分類和證明責任。首先,關于直接證據和間接證據的區分,其區分要點在于內容的完整性,在內容上能夠完整證明待證事實的是直接證據,在內容上只能證明待證事實的一個部分一個片段的證據是間接證據。甲向法院提供了銀行的轉賬憑證,該證據的待證事實是自己借給乙50萬,顯然,該轉賬憑證只能證明自己向乙轉款50萬,但并不能完整證明借款事實,是間接證據,故A選項錯誤,B選項正確。其次,關于證明責任,甲主張借款事實成立,故應當對借款事實的成立承擔證明責任,故D選項正確。C選項為干擾選項,證明對象是證明責任的前提,故分析證明責任應當首先確定該事實是否是本案的證明對象,如果是本案證明對象則需要討論由誰承擔證明責任,如果不是本案證明對象則無需證據證明,無需討論證明責任。甲是否曾經向乙借款與本案無關,不是本案證明對象,無需證據證明,故無需討論證明責任。故C選項錯誤。
              綜上所述,本題答案為BD。
               
              75.位于A省B縣的甲公司和A省C縣的乙公司訂立水果買賣合同,甲公司付款后,乙公司遲遲不發貨,甲擔心乙的發貨能力,于是向水果倉庫所在地D縣法院申請保全,法院采取相應保全措施后,甲向C縣法院提起訴訟,下列選項正確的是?
              A甲公司應當提供擔保
              BD縣法院應當凍結這批水果
              CC縣法院受理案件后,D縣法院應當將保全的財產一并移送C縣法院
              DC縣法院受理案件后應當將案件移送D縣法院
              答案解析
              正確答案:A,C
              本題考查訴前財產保全。首先關于擔保,訴前保全中,法院應當責令申請人提供擔保,申請人拒不提供的,法院應當裁定駁回保全申請,故在訴前保全中,擔保是必須的,所以A選項正確。B選項考查保全措施,被保全的財產是水果,屬于季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品,不能直接予以查封、扣押、凍結,應當對其進行變價處理后保存其價款,即責令當事人及時處理后由法院保存其價款,必要時也可以由法院變賣后保存價款,所以B選項錯誤。關于C、D選項,考查采取保全措施的法院和受理案件的法院不一致的處理,根據司法解釋規定,訴前保全措施采取后,當事人向采取保全措施之外的其他有管轄權的法院起訴的,采取訴前保全措施的法院應當將保全手續移送受理案件的法院,訴前保全的裁定視為受移送法院作出的裁定,所以C選項正確,D選項錯誤。綜上,本題答案為AC。
               
              76.施某從事個體運輸業務,在行車過程中,因闖紅燈將正常過馬路的肖某撞傷住院治療,在肖某住院期間,因施某拒不墊付醫療費,肖某起訴施某。關于肖某可向法院申請采取的措施,下列哪些說法正確?
              A申請對施某采取強制措施
              B申請公開審理
              C申請先予執行
              D申請財產保全
              答案解析
              正確答案:C,D
              逐一分析選項,關于A選項,在民事訴訟中強制措施僅僅適用于妨礙訴訟和執行的行為,在本案中施某并未實施妨礙訴訟、執行的行為,不能對其采取強制措施;且針對妨礙訴訟和執行的行為適用強制措施應當由法院依職權采取,不存在當事人申請適用的問題,故A選項表述錯誤;B選項,關于公開審理原則,民事訴訟原則上應當公開審理,但涉及國家秘密、個人隱私和其他案件法定不公開;涉及商業秘密和離婚案件依申請不公開審理,本案不存在法定不公開以及依申請不公開的問題,應當依法公開審理,不存在申請公開的問題,B選項表述錯誤;關于C選項,對于追索贍養、扶養、撫育費、撫恤金、醫療費,追索勞動報酬,以及其他情況緊急需要先予執行的案件,當事人可以申請法院先予執行,本案屬于追索醫療費,故權利人肖某可以申請法院先予執行,表述C正確;對于可能因為當事人一方的行為或者其他原因致使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,對方當事人可以申請法院進行保全,包括財產保全和行為保全,故肖某可以申請法院對施某進行財產保全,D選項正確。綜上所述,本題答案為CD。
               
              77.朱某起訴劉某離婚,在訴訟中二人達成調解協議,法院據此制作調解書,法院通知朱某和劉某到法院領取調解書,朱某到法院領取并簽收了調解書,劉某一直未領取調解書,后朱某反悔,不愿意離婚,下列說法正確的是?
              A朱某可以反悔,法院依調解協議制作判決書
              B朱某可以反悔,法院應當根據案件審理情況制作判決書
              C朱某不能反悔,因為其已經簽收調解書
              D朱某可以向法院申請撤回起訴
              答案解析
              正確答案:C,D
              本題考查調解書的生效。首先關于朱某能否反悔的問題,根據《民事訴訟法》規定,調解未達成調解協議或者調解書送達前一方反悔的,人民法院應當及時判決,即當事人在簽收調解書之前可以通過拒絕簽收調解書等方式反悔,表達對調解協議以及調解書內容的不認可,但本案朱某已經簽收調解書,應當受其簽收調解書這一行為的約束,不能反悔,故A、B選項錯誤,C選項正確。同時關于調解書的生效問題,調解書經雙方當事人簽收后生效。本案劉某一直沒有領取、簽收調解書,調解書尚未生效,本案尚在訴訟中,故原告可以申請撤訴,故本題D選項原告朱某可以向法院申請撤回起訴的表述正確。
              綜上所述,本題答案為CD。
               
              78.甲公司欠乙公司貨款,乙公司起訴,法院判決甲公司償還乙公司貨款300萬。乙公司發現甲公司對丙公司有200萬債權,且怠于行使,于是起訴丙公司。下列說法正確的是?
              A乙公司的行為構成重復起訴
              B乙公司不構成重復起訴
              C乙公司可以提起代位權訴訟
              D法院應不予受理,受理了的,應當裁定駁回起訴
              答案解析
              正確答案:B,C
              關于重復起訴的判斷。根據司法解釋規定,當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴,同時符合下列條件的,構成重復起訴,法院不予受理,已經受理的裁定駁回起訴,但法律、司法解釋另有規定的除外:(一)后訴與前訴的當事人相同;(二)后訴與前訴的訴訟標的相同;(三)后訴與前訴的訴訟請求相同或者后訴的訴訟請求在實質上否定前訴裁判結果。本案中前訴乙公司基于買賣合同關系起訴甲公司償還貨款,裁判生效后,乙公司基于代位權法律關系起訴丙公司要求丙公司代位清償200萬。顯然,后訴與前訴的當事人不相同,訴訟標的不同,后訴的訴訟請求與前訴的訴訟請求不同,亦不存在后訴訴訟請求否定前訴裁判結果的問題。故不構成重復起訴,法院應當依法受理。故本題A選項錯誤,B選項正確,C選項正確,D選項錯誤。綜上,本題答案為BC。
               
              79.甲和乙因為人身損害賠償糾紛起訴到法院,一審法院作出判決,甲對賠償標準有異議,提起上訴。原審法院也發現賠償金及利息的適用標準有錯誤,原審法院將案件移交上級法院,甲沒有按期繳納上訴費,法院應該如何處理?
              A二審法院撤銷原判,發回原審
              B一審法院啟動審判監督程序
              C繼續審理
              D二審法院按撤回上訴處理
              答案解析
              正確答案:B,D
              本題融合了兩個知識點,一是裁判文書錯誤的救濟方式,二是未繳納上訴費的法律效果。
              首先,甲提起上訴,但未繳納上訴費,二審法院應當按照甲撤回上訴處理,故D選項正確。同時撤回上訴的效果是一審判決生效。
              其次,一審法院將一審判決書送達當事人后發現裁判文書錯誤后應當分情形討論:如果是瑕疵(文字錯誤、計算錯誤、筆誤等),應當下達裁定書補正;如果是實質內容錯誤則應當視當事人是否上訴而分別處理,當事人上訴的,報二審法院由二審法院在二審中糾正;當事人不上訴的,則在判決生效后啟動審判監督程序糾正。本案首先賠償金及利息的適用標準錯誤屬于實質內容錯誤,不能通過裁定書補正。當事人上訴后,沒有按期繳納上訴費,二審法院應當按照上訴人撤回上訴處理,即一審判決生效。此時屬于生效的一審判決有錯誤,故一審法院應當啟動審判監督程序糾正錯誤的一審判決。故本題B選項正確。既然甲未交上訴費,按照撤回上訴處理,故二審法院不應當對案件繼續審理,也不應當對本案作出相應的判決、裁定,故A、C選項錯誤,道理很簡單,上訴費都不交,二審法院憑什么給你審。
              綜上所述,本題答案為BD。
               
              80.甲省A市慶安公司超標排污導致河流下游B市嚴重污染,A市環保組織(符合起訴條件)向A市中院提起公益訴訟,A市中院受理案件之后,B市環保組織(符合起訴條件)向B市中院也提起公益訴訟。關于本案,表述正確的是?
              AA市中院、B市中院均有權審理各自的案件,分別判決
              BB市中院應當把案件移送給A市中院
              CA市環保組織和B市環保組織可做共同原告
              D如果對管轄權有爭議,可報甲省高院指定管轄
              答案解析
              正確答案:B,C,D
              本題考查公益訴訟當事人訴訟地位和管轄問題。首先關于訴訟地位,根據司法解釋規定,法院受理公益訴訟后,依法可以提起訴訟的其他機關、組織可以在開庭前申請以共同原告身份參加訴訟。故對慶安公司超標排污案件,A市環保組織提起公益訴訟后,B市環保組織可以共同原告身份參加訴訟,所以本題C選項關于當事人訴訟地位的表述正確。其次關于管轄,公益訴訟由侵權行為地和被告住所地中院管轄,故本案A市中院屬于被告住所地和侵權行為地(侵權行為發生地),B市中院屬于侵權行為地(侵權結果發生地)均有管轄權,根據司法解釋規定,對同一侵權行為分別向兩個以上人民法院提起公益訴訟的,由最先立案的法院管轄,必要時由他們共同的上級法院指定管轄。故本案應當由最先立案的A市中院管轄,后立案的B市法院應當將案件移送A市法院,故A選項錯誤,B選項正確。A、B市法院因為管轄權發生爭議,可以報請其共同上級法院,即報甲省高院指定管轄,D選項正確。
              綜上,本題答案為BCD。
               
              81.元豐公司依據供貨合同要求神木公司履行貨款,法院經審理一審二審神木公司均敗訴,神木公司向法院申請再審,上級法院認為事實不清,指定下級法院再審,再審期間元豐公司要求增加違約金,神木公司以貨物質量不合格為由主張解除合同,法院應當如何處理?
              A對于增加違約金,法院應調解處理
              B對于解除合同法院應調解處理
              C對于增加違約金的要求,法院告知另訴
              D對于解除合同請求,法院告知另訴
              答案解析
              正確答案:C,D
              本題考查再審范圍有限原則。再審以原審范圍為限,當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的不屬于再審范圍,故法院對于再審中新增的訴訟請求(包括原告新增獨立訴訟請求或者被告提出的反訴)不予審理,符合另行起訴條件的,告知當事人可以另行起訴。故在再審中原告新增的違約金請求,以及被告提出解除合同的反訴請求不屬于再審范圍,再審法院不能組織調解,直接告知當事人另行起訴。故本題AB選項錯誤,CD選項正確。本題答案為CD。
               
              82.大山公司欠五岳公司5000萬,海倫公司提供抵押擔保,因到期未支付,五岳公司向法院申請對大山公司發出支付令。支付令發出后,五岳公司將海倫公司起訴至法院,要求其履行擔保責任,問以下哪些選項正確?
              A該支付令對大山公司有拘束力,對海倫公司沒有拘束力
              B該支付令對大山公司和海倫公司均有拘束力
              C五岳公司對海倫公司提起訴訟,不影響支付令效力
              D五岳公司對海倫公司提起訴訟,支付令失效
              答案解析
              正確答案:A,D
              本題考查督促程序,可以直接根據司法解釋規定作答?!睹裨V解釋》436條規定,對設有擔保的債務的主債務人發出的支付令,對擔保人沒有約束力。債權人就擔保關系單獨提起訴訟的,支付令自人民法院受理案件之日起失效。首先,本案中債權人五岳公司申請向債務人大山公司發出的支付令僅僅對債務人大山公司有拘束力,對擔保人海倫公司沒有拘束力,故本題A選項正確,B選項錯誤。其次,債權人五岳公司單獨就擔保關系對海倫公司提起訴訟,支付令失效,故C選項錯誤,D選項正確。綜上,本題答案為AD。
               
              83.某生效判決判決乙公司向甲公司支付30萬元貨款。甲公司申請執行,在執行中,發現乙公司沒有可供執行的財產,但是乙公司對案外人丙公司有30萬債權,甲公司申請法院向丙公司發出了履行到期債務的通知。丙公司收到通知后向法院提出異議,稱該筆欠款已經歸還。同時案外人丁公司向法院主張乙公司已經將該筆債權轉讓給自己了,自己是該筆債權的受讓人,下列表述正確的是?
              A甲公司可以申請法院對丙公司強制執行
              B甲公司不能申請法院對丙公司強制執行
              C丁公司提出案外人異議被駁回后應該申請再審
              D丁公司提出案外人異議后被駁回后應該提起執行異議之訴
              答案解析
              正確答案:B,D
              本題考查代為申請執行和案外人對執行標的的異議。首先,關于代為申請執行的問題,被執行人不能清償債務,但是對第三人享有到期債權,經申請執行人或被執行人申請,法院可以向第三人發出履行到期債務的通知。該通知送達第三人后,第三人應當在15日之內向申請人清償債務,或者在15日內向法院提出異議。如果該第三人在15日內既不履行債務,又不提出異議的,法院可以裁定對第三人強制執行。如果該第三人在15日內提出異議,法院則不能對該第三人強制執行,法院無需審查該異議是否成立。顯然,本案中第三人丙公司提出了異議,故不能對丙公司強制執行,故本題A選項錯誤,B選項正確。
              其次,關于案外人對執行標的的異議。甲公司申請執行乙公司30萬,乙公司的財產不足以清償該債權,法院遂將乙公司對丙公司的債權列為執行標的,在執行過程中,案外人丁公司主張自己受讓了該筆債權,即丁公司對該債權(執行標的)主張權利,構成案外人對執行標的的異議,法院應當對其異議進行審查,認為異議成立的,應當裁定中止執行,認為異議不成立的應當裁定駁回。關于救濟手段,如果屬于原生效判決確有錯誤的,應當申請再審,如果認為與原生效裁判無關的,應當另行起訴(執行異議之訴)。本案中生效判決是乙公司向甲公司支付30萬,并未涉及乙公司對丙公司的債權,故屬于與原生效裁判無關的情形,對裁定不服的應當提起執行異議之訴,故D選項正確,C選項錯誤。
               
              84.林某和吳某簽訂協議約定將吳某所有的一輛汽車賣給林某,約定林某向吳某支付一半車款后吳某將汽車交付給林某,但在林某付清全部車款前車輛仍然歸吳某所有。林某向吳某支付一半車款后吳某將汽車交付林某。鄧某因為借款糾紛起訴吳某,訴訟中,鄧某申請法院采取保全措施,申請法院扣押吳某的該輛汽車。關于本案表述正確的是?
              A法院可以扣押該輛汽車
              B法院不能扣押該輛汽車
              C林某向吳某交付余款后,法院應當裁定解除對汽車的扣押
              D林某向法院交付余款后,法院應當裁定解除對汽車的扣押
              答案解析
              正確答案:A,D
              本題考查執行中的查封、扣押、凍結。根據《查封、扣押、凍結若干問題規定》第16條“被執行人將其財產出賣給第三人,第三人已經支付部分價款并實際占有該財產,但根據合同約定被執行人保留所有權的,人民法院可以查封、扣押、凍結;第三人要求繼續履行合同的,應當由第三人在合理期限內向人民法院交付全部余款后,裁定解除查封、扣押、凍結。”
              該規定的主要依據是合同法中保留所有權的買賣,根據《合同法》134條規定:“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的,標的物的所有權屬于出賣人。“據此理解以上司法解釋的規定:
              首先,被執行人將其財產出賣給第三人,第三人根據合同約定被執行人保留所有權,故該財產仍然屬于被執行人所有,故法院可以查封、扣押、凍結。
              其次,根據合同約定第三人已經在合理期限完全支付價款后取得對該財產的所有權,此時財產應當歸第三人所有,故法院應當解除對該財產的查封、扣押、凍結。
              最后,值得注意的是該財產已經被查封、扣押、凍結,所以第三人要求履行合同應當向法院交付余款,而不能向被執行人交付余款。
              據此分析本案,首先,被執行人吳某與林某簽訂汽車買賣合同,作出了林某全部付清余款前車輛仍歸吳某所有的所有權保留,故車輛仍然屬于被執行人吳某所有,人民法院可以扣押該汽車,故A選項正確,B選項錯誤。其次,林某支付余款后取得對該汽車的所有權,法院應當解除對該汽車的扣押,同時值得注意的是該汽車已經被扣押,李某應當向法院交付余款,而不能向被執行人吳某交付余款,所以C選項錯誤,D選項正確。
              綜上所有,本題答案為AD。
               
              85.甲公司和乙公司簽訂一份買賣合同,約定因為履行本合同發生糾紛可以向A市的仲裁機構申請仲裁。A市有兩個仲裁機構,分別為A仲裁委員會和中國國際經濟貿易仲裁委員會A市分會?,F在甲公司和乙公司因為履行該合同發生爭議,甲向A仲裁委申請仲裁,乙在A仲裁庭首次開庭前向A市中院申請確認仲裁協議無效。下列表述正確的是?
              A乙向A市中級法院申請仲裁協議無效,A市中院應當受理
              BA市中院應當裁定確認仲裁協議無效
              C甲、乙公司如果協議選擇其中一個仲裁機構,仲裁協議有效
              DA仲裁委應當繼續仲裁
              答案解析
              正確答案:A,B,C
              本題考查仲裁協議效力。第一個問題,仲裁協議約定了兩個以上仲裁機構的,屬于仲裁協議約定的仲裁機構不明確,當事人可以協議選擇向其中一個仲裁機構申請仲裁,當事人無法就仲裁機構的選擇達成一致的,仲裁協議無效。故本案仲裁協議原則上無效,但當事人如果協議選擇了其中一個仲裁機構,則仲裁協議有效,故本題B、C選項正確。第二個問題,關于確認仲裁協議效力,首先當事人申請確認仲裁協議效力應當在仲裁庭首次開庭前提出,如果一方當事人向仲裁委申請仲裁,一方在仲裁庭首次開庭前未對仲裁協議效力提出異議的,仲裁委有權繼續仲裁,本案甲公司向A仲裁委申請仲裁,乙公司在首次開庭前對仲裁協議效力提出了異議,故仲裁委不能繼續仲裁,故D選項表述錯誤。其次,申請確認仲裁協議效力應當由約定的仲裁委以及申請人住所地、被申請人住所地、仲裁協議簽訂地和約定的仲裁機構所在地中院管轄,本案A市中院是約定的仲裁機構所在地中院,有權確認該仲裁協議效力,故本題A選項正確。綜上,本題答案為ABC。
               
              86.甲是拉姆公司股東,經公司過半數股東同意后于2018年3月和乙簽署股權轉讓合同,約定2018年1月1日開始計算股東收益,但拉姆公司的股東名冊及相關文件2018年5月才變更完成。2018年4月,公司召開股東會決議向股東分紅,但未分配給乙,下列說法正確的是?
              A乙于2018年5月拉姆公司辦完變更手續后取得股權
              B乙有權申請法院確認該決議無效
              C2018年4月決議作出后,拉姆公司有權依據章程向甲分配利潤
              D2018年4月決議作出后,乙可以向拉姆公司主張分紅
              答案解析
              正確答案:A,C
              本題有兩個關鍵時間點:一是2018年1月1日,甲乙雙方約定的股東收益轉移的時間;二是2018年5月,公司的名冊及相關文件變更時間。股東資格是股東和公司之間的法律關系的確認,所以應該自公司的名冊及相關文件變更完成時受讓人取得股東資格,享有股東分紅等相關權利。
              [解析]《公司法》第32條:“記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利。”股權轉讓時,受讓人與公司建立法律關系的證明文件應該是股東名冊及相關文件的變更,所以2018年5月公司名冊及文件變更完成時,乙取得股東資格,A項正確;
              2018年4月,甲還是拉姆公司的股東,拉姆公司的利潤應分配給甲,乙可以根據和甲的約定向甲追討相關權益,但此時乙不能直接向拉姆公司主張分紅,所以C正確,D項錯誤;
              《公司法》第22條第1款:“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。”本案中拉姆公司股東會決議依法分紅,并沒有違法違規之處,不存在決議無效的理由,B項錯誤。
              綜上,本題答案為AC。
               
              87.知情權1.A公司作為B公司的股東,根據公司章程,B公司應每月向股東按時報告銷售分析、人事支出等財務資料,但B公司沒有按章程報告。A公司向法院起訴要求B公司報告這些資料,B公司主張這是財務賬簿數據,根據公司章程規定,需要總經理審批才能向A公司報告。但又因為A公司的阻撓,B公司還沒有總經理。下列有關說法正確的是?
              A因為公司章程的規定,未經總經理審批,B公司有權拒絕向A公司報告相關財務數據
              BA公司應先向B公司書面申請查閱相關財務賬簿數據,被拒絕后,才能向法院起訴
              CA公司應先推動B公司聘任總經理,經其審批后方能查閱相關財務資料
              D未經總經理審批,B公司也應向A公司報告相關財務資料
              答案解析
              正確答案:B,D
              [命題陷阱]本題考查股東知情權的保護,有限責任公司股東有權書面申請查閱公司的財務會計賬簿,除非有法定的理由能夠認定其查賬目的不正當,公司可拒絕此請求。否則公司不能通過章程的約定,股東決議等實質剝奪股東此項權利,本案中最關鍵的一點是認定,公司章程規定需總經理審批股東才能查賬,此項內容屬于實質剝奪股東查賬權的內容,應屬無效。另外,股東因查賬權被公司損害才能通過訴訟來救濟,所以訴前應該有向公司依法主張查賬的前置流程。
              [解析]根據《公司法司法解釋(四)》第9條:“公司章程、股東之間的協議等實質性剝奪股東依據公司法第三十三條、第九十七條規定查閱或者復制公司文件材料的權利,公司以此為由拒絕股東查閱或者復制的,人民法院不予支持。”知情查賬權是股東的固有權利,公司不可以通過章程或股東會決議等實質剝奪股東的此項權利,本案中,章程規定,股東查賬需經總經理審批,那么如果總經理不審批或沒有總經理,股東的此項權利將無從保障。因此,此項內容應屬于實質剝奪股東的查賬權的內容,是無效的。所以A公司行使查賬權不用顧忌此項內容,A、C項錯誤,D項正確;
              《公司法》第33條第2款:“股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的,應當向公司提出書面請求,說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的,可能損害公司合法利益的,可以拒絕提供查閱,并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的,股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”訴訟救濟是私力救濟不能時的底線保障,所以股東因知情權受損害而訴訟維權的前置流程應該是股東依法向公司主張查賬,被非法拒絕后,才能起訴,B項正確。
              綜上,本題答案為BD。
              [命題陷阱]本題考查股東知情權的保護,有限責任公司股東有權書面申請查閱公司的財務會計賬簿,除非有法定的理由能夠認定其查賬目的不正當,公司可拒絕此請求。否則公司不能通過章程的約定,股東決議等實質剝奪股東此項權利,本案中最關鍵的一點是認定,公司章程規定需總經理審批股東才能查賬,此項內容屬于實質剝奪股東查賬權的內容,應屬無效。另外,股東因查賬權被公司損害才能通過訴訟來救濟,所以訴前應該有向公司依法主張查賬的前置流程。
              [解析]根據《公司法司法解釋(四)》第9條:“公司章程、股東之間的協議等實質性剝奪股東依據公司法第三十三條、第九十七條規定查閱或者復制公司文件材料的權利,公司以此為由拒絕股東查閱或者復制的,人民法院不予支持。”知情查賬權是股東的固有權利,公司不可以通過章程或股東會決議等實質剝奪股東的此項權利,本案中,章程規定,股東查賬需經總經理審批,那么如果總經理不審批或沒有總經理,股東的此項權利將無從保障。因此,此項內容應屬于實質剝奪股東的查賬權的內容,是無效的。所以A公司行使查賬權不用顧忌此項內容,A、C項錯誤,D項正確;
              《公司法》第33條第2款:“股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的,應當向公司提出書面請求,說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的,可能損害公司合法利益的,可以拒絕提供查閱,并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的,股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”訴訟救濟是私力救濟不能時的底線保障,所以股東因知情權受損害而訴訟維權的前置流程應該是股東依法向公司主張查賬,被非法拒絕后,才能起訴,B項正確。
              綜上,本題答案為BD。
               
              88.合嚴公司由甲、乙、丙、丁四人出資設立,甲持股20%,公司章程規定公司的經營期限是5年。到期后,公司運營不好,甲主張按章程規定解散公司,但其他股東均不同意解散。公司召開股東會討論此事,在甲反對,其他股東均同意的情況下,做出股東會決議修改公司章程延長公司的經營期限至2030年。下列有關甲的維權措施說法正確的是?
              A甲可向公司主張以合理的價格收購其股權
              B甲可向法院起訴確認該股東會決議無效
              C甲可與乙協商轉讓其股權
              D甲可向法院起訴請求強制解散合嚴公司
              答案解析
              正確答案:A,C
              [命題陷阱]本題難度不大,但綜合性強。1.有限公司股東主張股權回購需在股東會決議三種法定情形(連續五年盈利不分紅、合并分立轉財產、屆滿續命改章程),且股東對此決議投反對票可主張回購退出;2.股東會決議內容違法才被認定無效;3.公司被強制解散的前提是公司陷入管理僵局。本案中符合了股東會決議“屆滿續命改章程”,對此決議投反對票的股東甲享有回購請求權。另,股東之間可自由轉讓股權。
              [解析]根據《公司法》第74條:“有下列情形之一的,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權:……(三)公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現,股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。……”題目描述的情形為“屆滿續命改章程”,對此股東會決議,股東甲投反對票,作為異議股東,可以主張回購,A項正確;
              《公司法》第22條第1款:“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。”修改公司章程屬于股東會的法定職權,所以此決議并無內容違法之處,不具備無效理由,B項錯誤;
              第71條第1款:“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”有限公司股東之間可自由轉讓股權,所以只要買賣雙方達成合意,甲可將股權轉讓給其他股東退出公司,C項正確;
              第182條:“公司經營管理發生嚴重困難,繼續存續會使股東利益受到重大損失,通過其他途徑不能解決的,持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東,可以請求人民法院解散公司。”司法強制解散的前提是公司陷入經營管理的僵局,本案中股東會正常召開,公司的運轉機制并未失靈,不具備強制解散的前提,D項錯誤。
              綜上,本題答案為AC。
               
              89.某上市公司因售出產品發生質量問題,銷售單位對顧客的處理方案不妥當,引發輿論的負面評價,因此股價不正常下跌。為了扭轉股價下跌的趨勢,公司擬用未分配利潤回購公司股份,關于該公司的股份回購下列說法正確的是?
              A該回購事項需通過股東大會決議
              B回購股份不能超過已經發行股份的10%
              C股份回購應通過公開集中交易進行
              D公司回購的股份應當在半年內注銷或轉讓
              答案解析
              正確答案:B,C
              [命題陷阱]本題針對修訂后的股份公司回購細節進行考查,難度不大但細節很多。需關注該回購主體是上市公司,因維護公司價值及股東權益所必需而回購股份需要公開集中的交易方式并做信息披露。而且為了順應資本市場的需求,因為持股計劃或股權激勵、因為將股份用于轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券、因為維護公司價值及股東權益所必需而回購股份,可以回購的股份總額是公司已發行股份總額的10%。最長可于三年內處分。為了提高決策效率,此種情況由2/3以上董事出席的董事會作決議。
              [解析]本題針對最新修訂的《公司法》142條進行考查。根據《公司法》第142條的規定:“公司不得收購本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
              (一)減少公司注冊資本;
              (二)與持有本公司股份的其他公司合并;
              (三)將股份用于員工持股計劃或者股權激勵;
              (四)股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議,要求公司收購其股份;
              (五)將股份用于轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券;
              (六)上市公司為維護公司價值及股東權益所必需。
              公司因前款第(一)項、第(二)項規定的情形收購本公司股份的,應當經股東大會決議;公司因前款第(三)項、第(五)項、第(六)項規定的情形收購本公司股份的,可以依照公司章程的規定或者股東大會的授權,經三分之二以上董事出席的董事會會議決議。
              公司依照本條第一款規定收購本公司股份后,屬于第(一)項情形的,應當自收購之日起十日內注銷;屬于第(二)項、第(四)項情形的,應當在六個月內轉讓或者注銷;屬于第(三)項、第(五)項、第(六)項情形的,公司合計持有的本公司股份數不得超過本公司已發行股份總額的百分之十,并應當在三年內轉讓或者注銷。
              上市公司收購本公司股份的,應當依照《中華人民共和國證券法》的規定履行信息披露義務。上市公司因本條第一款第(三)項、第(五)項、第(六)項規定的情形收購本公司股份的,應當通過公開的集中交易方式進行。
              公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。”本案所述情形屬于上述第(六)項,上市公司為了維護公司價值和股東權益而托盤維穩,出手救市,為順應資本市場的需求,決策需要快,故可授權2/3以上董事出席的董事會進行決議,并非必需股東大會,A項錯誤;
              基于資本市場的運作需求,回購量和持有時間均有所加大延長,公司持有的股份總額不能超過已發行股份總額的10%,且允許于3年內處理,所以B項正確,D項錯誤;
              某公司是上市公司,上市公司因資本市場需求回購股份還需要進行信息披露并通過公開集中交易方式進行,所以C項正確。
              綜上,本題答案為BC。
               
              90.神仙湖市陽光好空氣好水質好,當地盛產銀魚,當地漁民成立了神仙湖漁業協會,并申請注冊了“神仙湖銀魚”商標,供漁業協會的會員使用。甲公司未加入神仙湖漁業協會,但其在其他地區養殖的魚銷售時也使用了“神仙湖銀魚”商標。下列說法正確的是?
              A“神仙湖銀魚”屬于集體商標
              B“神仙湖銀魚”屬于證明商標
              C甲公司未經許可使用“神仙湖銀魚”商標,屬于侵權行為
              D如果甲公司也注冊了“神仙湖銀魚”商標,神仙湖漁業協會有權隨時申請其商標被宣告無效
              答案解析
              正確答案:A,C,D
              [命題陷阱]本題破題的關鍵是D項,考生容易與在先權利人申請搶注商標無效,受5年期限限制相混淆。如果注冊商標侵犯了他人的在先權利,作為在先權利人如果是一般商標權人,應在搶注商標注冊后5年內申請此商標無效,如果在先權利人是馳名商標權利人才不受5年的期限限制。但本題中甲公司申請注冊了“神仙湖銀魚”商標同時并存兩種情況:一、侵犯了神仙湖漁業協會的在先權利;二、該商標中非法使用了縣級以上地名“神仙湖”?;诘谝环N情況,神仙湖漁業協會作為在先權利人,申請甲公司商標無效有5年期限限制,但基于第二種情況,任何單位或個人均可隨時申請甲公司商標無效。所以即使“神仙湖銀魚”并非馳名商標,神仙湖漁業協會仍有權隨時申請甲公司的商標無效。
              [解析]《商標法》第3條第2、3款規定:“本法所稱集體商標,是指以團體、協會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。
              本法所稱證明商標,是指由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制,而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務,用以證明該商品或者服務的原產地、原料、制造方法、質量或者其他特定品質的標志。”集體商標和證明商標均為組織申請,但授權使用的對象不同,集體商標授權本集體組織成員使用,是成員資格的標志,證明商標授權組織以外的單位或個人使用,起到產品或服務某些特征的證明作用。本案中,“神仙湖銀魚”由神仙漁業協會申請注冊并允許成員使用,屬于集體商標而非證明商標,A項正確、B項錯誤;
              甲公司并非漁業協會成員,無權使用該集體商標,擅自使用屬于侵權行為,C項正確;
              第44條:“已經注冊的商標,違反本法第四條、第十條、第十一條、第十二條、第十九條第四款規定的,或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的,由商標局宣告該注冊商標無效;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會現應為國家知識產權局商標局,下文相同。宣告該注冊商標無效。”神仙湖屬于縣級以上行政區劃的地名,按照《商標法》第10條的規定,不得作為一般的商標使用,所以甲公司申請注冊的“神仙湖銀魚”商標,應由商標局依職權或者經任何單位或個人申請宣告無效,此處的無效宣告的申請并沒有時間的限制,所以D項正確。
              綜上,本題答案為ACD。
               
              91.某高校教師參與學??蒲许椖咳〉弥卮蟪晒?,教育部獎勵10萬元,彩票中獎得500萬,因評為全校最受學生喜歡的優秀教師,學校獎勵2000元,參與批改法考主觀題試卷獲得200元報酬,發表一篇文章獲得稿酬2000元。下列說法中正確的是?
              A勞務報酬和稿酬可以合并計算
              B科研獎金10萬元免征個人所得稅
              C學校獎金2000元可免征個人所得稅
              D彩票中獎可以加成征收
              答案解析
              正確答案:A,B
              [命題陷阱]1.現行的個稅法,居民納稅人取得的工資薪金、勞務報酬、稿酬、特許權使用費屬于綜合所得,按年度累計征收個稅,適用3%-45%的超額累進稅率;2.可以免稅的獎金是省、部委、軍以上單位、外國組織、國際組織所發放的,其他級別的單位發放的獎金不能免稅。
              [解析]根據《個人所得稅法》第4條:“下列各項個人所得,免征個人所得稅:
              (一)省級人民政府、國務院部委和中國人民解放軍軍以上單位,以及外國組織、國際組織頒發的科學、教育、技術、文化、衛生、體育、環境保護等方面的獎金;……”只有上述單位發放的獎金可免納個稅,其他級別的單位發放的獎金不能免稅,所以教育部作為國務院部委獎勵的10萬元科研獎金可以免稅,但學校發放的2000元獎金不能免,所以B項正確,C項錯誤;
              第2條:“下列各項個人所得,應當繳納個人所得稅:……(二)勞務報酬所得;(三)稿酬所得;……居民個人取得前款第一項至第四項所得(以下稱綜合所得),按納稅年度合并計算個人所得稅;”勞務所得和稿酬作為綜合所得可以合并計稅,A項正確;
              第3條:“個人所得稅的稅率:
              ……(三)利息、股息、紅利所得,財產租賃所得,財產轉讓所得和偶然所得,適用比例稅率,稅率為百分之二十。”彩票中獎屬于偶然所得,適用20%的比例稅率,沒有加成征收,D項錯誤。
              綜上,本題答案為AB。
               
              92.樂途公司生產新型電動車,2018年經營良好,銷售額達1億元,獲利潤1000萬,同年,樂途公司支出如下:①購買原材料5000萬;②以融資租賃方式租出廠房的折舊費100萬;③補繳上年度所欠的企業所得稅100萬;④向貧困地區捐贈扶貧資金100萬;⑤設備租賃費500萬;⑥明星演唱會贊助100萬;⑦支付專利使用費1000萬。哪些可以在2018年度納稅所得額中扣除?
              A④⑦
              B①⑤
              C③⑤ 
              D②⑥
              答案解析
              正確答案:A,B
              [命題陷阱]本題針對企業所得稅的應納稅所得額的范圍及扣除項進行考查,考查得非常細致,故難度較大。1.企業實際發生的與取得收入有關的、合理的支出,包括成本、費用、稅金、損失和其他支出,準予在計算應納稅所得額時扣除。所以原材料費、設備租賃費、專利使用費作為合理的成本應予以扣除;2.公益性捐贈實行稅前扣除制度,但其他贊助不允許扣除。
              [解析]根據《企業所得稅法》第5條:“企業每一納稅年度的收入總額,減除不征稅收入、免稅收入、各項扣除以及允許彌補的以前年度虧損后的余額,為應納稅所得額。”
              第8條:“企業實際發生的與取得收入有關的、合理的支出,包括成本、費用、稅金、損失和其他支出,準予在計算應納稅所得額時扣除。”
              樂途公司所發生的①購買原材料5000萬、⑤設備租賃費500萬、⑦支付專利使用費1000萬應屬于上述第8條與收入有關的成本、費用等合理支出,可扣除,所以B項的①⑤正確;
              第9條:“企業發生的公益性捐贈支出,在年度利潤總額12%以內的部分,準予在計算應納稅所得額時扣除;超過年度利潤總額12%的部分,準予結轉以后三年內在計算應納稅所得額時扣除。”本案樂途公司的利潤1000萬,可扣除的公益性捐贈的額度是120萬,所以第④項,貧困地區捐贈扶貧資金100萬可扣除;所以A項的④⑦正確。
              第10條:“在計算應納稅所得額時,下列支出不得扣除:
              (一)向投資者支付的股息、紅利等權益性投資收益款項;(二)企業所得稅稅款;(三)稅收滯納金;(四)罰金、罰款和被沒收財物的損失;(五)本法第九條規定以外的捐贈支出;(六)贊助支出;(七)未經核定的準備金支出;(八)與取得收入無關的其他支出。”本案中,樂途公司第③項,補繳上年度的企業所得稅不的扣除,所以C項錯誤;第⑥項演唱會贊助,不能扣除,所以D項錯誤;
              第11條:“在計算應納稅所得額時,企業按照規定計算的固定資產折舊,準予扣除。
              下列固定資產不得計算折舊扣除:……(三)以融資租賃方式租出的固定資產;……”所以第②以融資租賃方式租出廠房的折舊費100萬不能扣除,印證D項錯誤。
              綜上,本題答案為AB。
               
              93.某商業銀行在貸款發放和管理中存在嚴重違反審慎經營規則的行為,未遵守資產負債比例要求,導致該銀行的資金鏈受到重創,嚴重影響了存款人的利益,國務院銀保監會決定對其接管,接管期一年,下列有關說法正確的是
              A該商業銀行被接管期間,儲戶的存款利息不變
              B接管組可以委托建設銀行托管該商業銀行的業務
              C盡管接管期限屆滿前該商業銀行恢復運營能力,接管措施也應該維持至接管期限屆滿
              D如果接管期限屆滿前該商業銀行被宣告破產,接管應終止
              答案解析
              正確答案:A,B,D
              [命題陷阱]本題以2019年包商銀行被接管的實務案例為原型針對商業銀行接管展開考查。1.商業銀行被接管后,主體資格不變,債權債務關系不變,只是營業事務被接管組接管;2.為了實現更好的接管效果,幫助被接管銀行盡快恢復運營能力,接管組可以將其業務托管給有能力的商業銀行實施,比如包商銀行的業務被托管給建設銀行;3.接管期限一般是一年,接管期間內,如果被接管商業銀行恢復經營能力或被合并、破產等,接管會終止。
              [解析]根據《商業銀行法》第64條:“商業銀行已經或者可能發生信用危機,嚴重影響存款人的利益時,國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。
              接管的目的是對被接管的商業銀行采取必要措施,以保護存款人的利益,恢復商業銀行的正常經營能力。被接管的商業銀行的債權債務關系不因接管而變化。”商業銀行被接管,只是由接管組接管其經營管理權,商業銀行的主體資格不喪失,債權債務關系沒變化,所以儲戶的存款利息不變,A項正確;
              接管組為了實現更好的接管效果,幫助商業銀行恢復經營能力,可以將其業務托管給其他商業銀行,B項正確;
              第68條:“有下列情形之一的,接管終止:
              (一)接管決定規定的期限屆滿或者國務院銀行業監督管理機構決定的接管延期屆滿;
              (二)接管期限屆滿前,該商業銀行已恢復正常經營能力;
              (三)接管期限屆滿前,該商業銀行被合并或者被依法宣告破產。”如果接管期限內商業銀行恢復運營能力,說明接管的目的已經提前達成,可以終止接管而無需等到接管期限屆滿,C項錯誤;
              接管期限屆滿前,商業銀行被宣告破產,接管的目的已經無法實現,拖延無益,接管終止而無需等到接管期限屆滿,D項正確。
              綜上,本題答案為ABD。
               
              94.甲公司取得了熱播電視劇《12小時》的獨家網絡直播權,張某嫌該劇片頭廣告時間過長,開發出屏蔽該片頭廣告的軟件,在其社交主頁上炫耀,并提供了專門的下載通道,受到網民追捧。隨后張某用此軟件招商播放乙公司的產品廣告,收益頗豐。下列說法正確的是?
              A張某的行為有利于消費者,是合法行為
              B張某并非經營者,所以其不是不正當競爭行為的適格主體
              C張某的行為構成不正當競爭行為
              D甲公司的實際損失難以計算的,可按張某向乙公司收取的報酬確定賠償金額
              答案解析
              正確答案:C,D
              [命題陷阱]互聯網不正當競爭的核心是經營者利用自身技術優勢實施了妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。而經營者既可以是法人、非法人組織也可以是自然人。
              [解析]根據《反不正當競爭法》第2條第3款:“本法所稱的經營者,是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。”自然人從事了商品的生產、經營或提供服務,也屬于經營者的范疇,本案中張某利用其軟件實施了播放廣告取得收益的經營行為,屬于經營者,B項錯誤;
              經營者在生產經營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德。所以“公平、誠信、法律和商業道德”是區分不正當競爭和正當經營的關鍵。本案中張某的行為損害了甲公司產品的正常運營,且謀取了自身的經濟利益,不能以“有利于消費者”來掩蓋這一不誠信的行為,所以張某的行為已經構成了不正當競爭,而非合法行為,A項錯誤,C項正確;
              《反不正當競爭法》第17條:“經營者違反本法規定,給他人造成損害的,應當依法承擔民事責任。
              經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的,可以向人民法院提起訴訟。
              因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額,按照其因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的,按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。
              經營者違反本法第六條(混淆行為)、第九條規定(侵犯商業秘密),權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。”不正當競爭行為的民事賠償數額確定的依據是被害者的實際損害→侵權人的侵權所得。所以當甲公司的實際損失難以計算的時候,可按張某的侵權所得,即向乙公司收取的報酬確定賠償金額,D項正確。
              綜上,本題答案為CD。
               
              95.甲在一網上商城看到一款液晶電視,產品說明頁中明確標記為“7天無理由退貨”,甲購買一臺液晶電視,1月1號收到貨并安裝使用,1月3號發現電視四角漏光,甲檢查時還發現有漏電現象。甲以此為由向店家主張退貨。店家說需要甲先對電視機質量進行檢驗,甲于1月13號收到檢驗報告說電視機質量合格。店家主張不符合退貨條件故不能退貨,下列說法正確的是?
              A因超過七天,所以甲不能主張退貨
              B對于電視的質量瑕疵,店家應承擔舉證責任
              C甲可主張無理由退貨,并自行承擔運費
              D甲可主張無理由退貨,并要求店家承擔不少于2倍損失的賠償
              答案解析
              正確答案:B,C
              [命題陷阱]本案融合了大宗耐用商品的維權舉證責任倒置制度和網購無理由退貨制度。1.網購等遠程非現場購物的方式中,消費者自收到貨后7日內有無理由退貨的權利;2.電視機等大宗耐用商品自消費者接受商品后六個月內發現瑕疵,發生爭議的,由經營者承擔舉證責任。
              [解析]《消費者權益保護法》第25條:“經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品,消費者有權自收到商品之日起七日內退貨,且無需說明理由……消費者退貨的商品應當完好。經營者應當自收到退回商品之日起七日內返還消費者支付的商品價款。退回商品的運費由消費者承擔;經營者和消費者另有約定的,按照約定。”甲通過網絡購物的方式購買電視機一臺,無論電視機有無質量問題,均享受7天內無理由退貨的權利。7天的期限自收到貨物之日起開始算。甲1月1號收到貨,1月3號主張退貨,符合七天的期限要求,A項錯誤;
              本案中產品檢驗報告顯示電視機質量合格,但使用時出現了漏光的現象,電視機是否存在質量瑕疵需要進一步印證,但消費者依舊可以主張無理由退貨。消費者主張無理由退貨時,在買賣雙方沒有約定的情形下,應由消費者承擔運費。C項正確;
              第23條第3款:“經營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務,消費者自接受商品或者服務之日起六個月內發現瑕疵,發生爭議的,由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任。”大宗耐用商品的技術門檻較高,短期內發現瑕疵,產品本身質量有問題的可能性較大,但消費者很難提供證明。為了消費者更好的維權,《消費者權益保護法》規定了電視機等大宗耐用商品于消費者接受之日起6個月內發現瑕疵,引發爭議的,舉證責任倒置,由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任,B項正確;
              第55條第2款:“經營者明知商品或者服務存在缺陷,仍然向消費者提供,造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的,受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失,并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”只有當經營者有“明知”有過錯,向消費者提供缺陷商品,且引發消費者或其他受害人“死、傷、殘”等嚴重后果時,才會承擔兩倍損失的懲罰性賠償,本案中并沒有產品缺陷的確認,也沒有引發嚴重后果,不符合懲罰性賠償的條件,D項錯誤。
              綜上,本題答案為BC。
               
              96.王某開的飯店做促銷活動,建立了一個叫“再來一份”的微信群,張某在微信群買了一份炒飯后送了一瓶酸梅湯,酸梅湯包裝上寫明“常溫放置,請三天內飲用”。張某當天到甲商場購買了一臺乙公司生產的康明冰箱,將酸梅湯放入冰箱存放。不料,第二天冰箱突然斷電,停止制冷,張某擔心酸梅湯會變質,故將酸梅湯喝完,引發了嚴重腹瀉,花去醫療費若干。有關張某的救濟措施下列說法正確的是?
              A因為酸梅湯是贈品,張某不可向飯店主張賠償
              B張某和飯店雖無明確約定,仍可向飯店主張賠償
              C張某可向甲商場請求賠償,商場需就冰箱產品質量瑕疵承擔證明責任
              D張某可向甲商場要求退貨,并請求所受損失兩倍以內的懲罰性賠償
              答案解析
              正確答案:B,C
              [命題陷阱]1.食品藥品關乎消費者的生命健康,對經營者的安保要求更為嚴格,所以食品藥品中贈品的質量要求與正品相同;2.冰箱等大宗耐用商品,自消費者收到貨物后6個月內出現質量瑕疵,發生爭議,由經營者承擔有關瑕疵的證明責任;3.經營者明知商品有缺陷仍向消費者提供,消費者或其他受害人受到死亡或嚴重健康損害的,才會有實際損失兩倍以下的懲罰性賠償。
              [解析]根據《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條:“食品、藥品生產者、銷售者提供給消費者的食品或者藥品的贈品發生質量安全問題,造成消費者損害,消費者主張權利,生產者、銷售者以消費者未對贈品支付對價為由進行免責抗辯的,人民法院不予支持。”食品、藥品關乎消費者的健康,經營者的安保職責更大,無論贈品還是正品,無論有無約定,發生質量問題,經營者均應承擔責任,A項錯誤,B項正確;
              《消費者權益保護法》第23條第3款:“經營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務,消費者自接受商品或者服務之日起六個月內發現瑕疵,發生爭議的,由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任。”大宗耐用商品的技術門檻較高,短期內發現瑕疵,產品本身質量有問題的可能性較大,但消費者很難提供證明,為了消費者更好的維權,消費者法規定了電視機等大宗耐用商品于消費者接受商品或服務之日起6個月內發現瑕疵,引發爭議的,舉證責任倒置,由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任,C項正確;
              《消費者權益保護法》第55條第2款:“……經營者明知商品或者服務存在缺陷,仍然向消費者提供,造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的,受害人有權要求經營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規定賠償損失,并有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。”只有當經營者有“明知”的過錯,向消費者提供了缺陷商品,且引發消費者或其他受害人“死、傷、殘”等嚴重后果時,才會承擔兩倍損失的懲罰性賠償,本案中冰箱不制冷最多認定商品質量瑕疵不能認定缺陷,且張某腹瀉也沒有達到法定的“死亡或健康嚴重損害”的程度,不符合懲罰性賠償的條件,D項錯誤。
              綜上,本題答案為BC。
               
              97.2.某超市做促銷活動,購買美琦牌榨汁機贈送箐韻奶粉一罐,張奶奶遂買了一臺榨汁機并領取了獲贈的奶粉一罐。張奶奶于當晚沖泡奶粉,喝完后上吐下瀉,送到醫院治療7日。經檢驗,該奶粉質量嚴重不合格。張奶奶要求超市賠償,該超市以其未支付對價為由拒絕賠償。下列選項中正確的是?
              A因奶粉是贈品,應由張奶奶自行承擔損失
              B張奶奶可向超市主張侵權責任
              C張奶奶只能向超市主張違約責任
              D箐韻奶粉生產廠家有義務承擔賠償責任
              答案解析
              正確答案:B,D
              [命題陷阱]1.食品藥品關乎消費者的生命健康,對經營者的安保要求更為嚴格,所以食品藥品中贈品的質量要求與正品相同;2.食品質量不達標,損害了消費者的人身健康,認定產品缺陷,對于缺陷產品責任,屬于侵權責任,生產者和經營者承擔連帶責任。
              [解析]根據《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第4條:“食品、藥品生產者、銷售者提供給消費者的食品或者藥品的贈品發生質量安全問題,造成消費者損害,消費者主張權利,生產者、銷售者以消費者未對贈品支付對價為由進行免責抗辯的,人民法院不予支持。”食品、藥品關乎消費者的健康,經營者的安保職責更大,無論贈品還是正品,發生質量問題,經營者均應承擔責任,A項錯誤;
              《消費者權益保護法》第40條第2款:“消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產損害的,可以向銷售者要求賠償,也可以向生產者要求賠償。屬于生產者責任的,銷售者賠償后,有權向生產者追償。屬于銷售者責任的,生產者賠償后,有權向銷售者追償。”食品質量不達標,造成了張奶奶的人身損害,應認定產品缺陷。缺陷產品責任屬于侵權責任,生產者、經營者對被害人承擔連帶責任,B、D項正確;
              超市作為缺陷奶粉的經營者,應對被害的張奶奶承擔侵權賠償責任。當然張奶奶如果依據與超市建立的買賣合同,追究其交付的合同標的物不合格,承擔違約責任也未嘗不可,但此主張是張奶奶可選擇的方案之一,并非唯一的方案,所以C項表述為“只能”向超市主張違約責任是錯誤的。C項錯誤;
              綜上,本題答案為BD。
               
              98.植物園規定,未成年人憑證件參觀植物園減免(免費)。針對未帶證件的未成年人,植物園在實際操作中一律按照身高計算,身高150CM以下的按照規定減免,身高150CM以上的,按照成年人的標準需買全價票。某身高150CM以上的十七歲大學生,認為植物園的行為侵犯了其合法利益故提起訴訟,請問市消協實施的下列行為正確的是?
              A市消協提請省消協提起公益訴訟
              B市消協代表該大學生提起訴訟
              C市消協參與制定有關消費者權益的法律、法規、規章和強制性標準
              D市消協參與制定有關消費者權益的法律、法規、規章和強制性標準
              答案解析
              正確答案:A,C
              [命題陷阱]消協作為公益性的社會團體,不能謀利不能處罰。對于消費者個人的訴訟行為可以提供支持但不能直接代表。對于眾多消費者受損害的行為,中消協和省級消協可以提起公益訴訟。
              [解析]《消費者權益保護法》第37條:“消費者協會履行下列公益性職責:
              (一)向消費者提供消費信息和咨詢服務,提高消費者維護自身合法權益的能力,引導文明、健康、節約資源和保護環境的消費方式;
              (二)參與制定有關消費者權益的法律、法規、規章和強制性標準;
              (三)參與有關行政部門對商品和服務的監督、檢查;
              (四)就有關消費者合法權益的問題,向有關部門反映、查詢,提出建議;
              (五)受理消費者的投訴,并對投訴事項進行調查、調解;
              (六)投訴事項涉及商品和服務質量問題的,可以委托具備資格的鑒定人鑒定,鑒定人應當告知鑒定意見;
              (七)就損害消費者合法權益的行為,支持受損害的消費者提起訴訟或者依照本法提起訴訟;
              (八)對損害消費者合法權益的行為,通過大眾傳播媒介予以揭露、批評。
              各級人民政府對消費者協會履行職責應當予以必要的經費等支持。
              消費者協會應當認真履行保護消費者合法權益的職責,聽取消費者的意見和建議,接受社會監督。
              依法成立的其他消費者組織依照法律、法規及其章程的規定,開展保護消費者合法權益的活動。”
              消協作為公益性的社會團體,沒有行政權力,不能做出行政處罰,所以D項的“警告、罰款”不合法;
              對于消費者個人的維權訴訟,消協可以支持,不能代表其進行訴訟,B項錯誤;
              消協作為一線的消費者組織,能夠接觸到消費者維權保障中的現實需求,所以能夠參與制定有關消費者權益的法律、法規、規章和強制性標準,C項正確;
              《消費者權益保護法》第47條:“對侵害眾多消費者合法權益的行為,中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會,可以向人民法院提起訴訟。”動物園以身高作為評判未成年的唯一標準,對于身高在150CM以上,但未成年的眾多消費者的合法權益都有侵害,中消協和省一級消協有權提起公益訴訟,所以市消協提請省消協提起公益訴訟是合法的,A項正確。
              綜上,本題答案為AC。
              99. 黨的十八大以來,黨中央對全面依法治國作出一系列重大決策、提出一系列重大舉措,中國特色社會主義法律體系日趨完善,社會主義法治穩步邁向良法善治的新境界。在全面依法治國的進程中,處理好全面依法治國各個方面工作的關系至關重要。對此,下列哪些選項的理解是正確的是?(多)
              A. 只有在黨的領導下依法治國、厲行法治,國家和社會生活法治化才能有序推進
              B. 把法治貫穿于改革全過程,立法主動適應改革需要,積極發揮引導、推動、規范、保障改革的作用
              C. 要堅持依法治國和以德治國相結合,實現法治和德治相輔相成、相得益彰
              D. 依法治國和依規治黨是相互統一、相互融合的
              【答案解析】全面依法治國是黨帶領全國各族人民,實現國家和社會良性治理的基本戰略,在全面依法治國的過程中,依法治國、黨的領導和人民當家作主是有機統一,脫離中國共產黨的領導,全面依法治國將喪失正確的政治方向。因此,在法治國家的建設過程中全面貫徹落實黨的領導是依法治國各項工作的基本要求,而依規治黨、從嚴治黨和依法治國之間是有機統一的,據此ABD選項均正確。C選項也是正確的,法治之下并不排除道德的作用,依法治國和以德治國相結合,也是我國法治工作中的一條基本準則,必須要一手抓法治,一手抓德治,實現法治和德治的良性互動,以道德來滋養法治的精神,以法律來支撐道德的理念,實現二者的相輔相成,相得益彰。據此,ABCD選項全部入選。
               
              100. 隨著中國特色社會主義法治體系的不斷完善,某鄉為了響應十九大建設法治國家的號召,發揮法治在維護社會公平、改善人民生活方面的作用,組織法律進基層活動,通過走訪調查,了解低保戶存在的問題,并對扶貧項目工程進行“法律審查”,對此,下列哪些選項的說法是正確的?(多)
              A. “法律審查”有利于防止扶貧項目工程的法律風險
              B. 現階段我國社會的主要矛盾,是法治建設不完善導致的
              C. 要充分運用法治思維解決現存的問題,深化改革以推動發展
              D. 人民群眾對法治的要求包含在日益增長的美好生活需要當中
              【答案解析】通過對扶貧項目進行法律審查,能夠有效地保障扶貧工作依法有序開展,降低扶貧工程項目的違法風險,據此A選項正確。黨的十九大報告指出,當前中國社會的主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾,因此B錯誤。運用法治思維解決現實發展中的各項問題,是全面貫徹落實依法治國方略的必然要求,因此C選項正確。實施依法治國戰略是解決我國當前社會治理中存在的問題的基本方略,也是滿足人民群眾日益增長的對美好生活的需要的基本手段,因此人民群眾對法治的要求內在包含在日益增長的美好生活需要當中,D選項正確。本題答案為ACD。
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